Постанова
іменем України 
16 березня 2021 року
м. Київ
справа № 456/3575/17
провадження № 51-5808 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 112017140130001940, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Червоноград Львівської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі–КК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року  ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 , у тому числі діючи повторно, незаконно зберігав з метою збуту та відповідно до попередньої домовленості незаконно збув кожного разу ОСОБА_8 (зі зміненими анкетними даними) за 300 грн частини таблеток білого кольору, що містили наркотичний засіб, обіг якого обмежено – «бупренорфін»:
– 19 липня 2017 року приблизно о 18:30 год. неподалік будинку №5 по вул. С. Стрільців у м. Стрий, загальною масою 0,0066 г.;
–25 липня 2017 року приблизно о 15:00 год. неподалік середньої загальноосвітньої школи №10 м. Стрий, що знаходиться по вул. Красівського в м. Стрий, загальною масою 0,0058 г.;
– 21 серпня 2017 року приблизно о 13:00 год. біля будинку АДРЕСА_2 , загальною масою 0,0040 г.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 рокувирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
–засуджений ОСОБА_6 зазначає вимогу про скасування судових рішень щодо нього та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК). Стверджує, що судові рішення щодо нього не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, а суди першої та апеляційної інстанцій  не перевірили і належним чином не спростували аргументи сторони захисту, у тому числі щодо недопустимості доказів у провадженні. Посилається на провокацію вчинення кримінальних   правопорушень,   а   також   на   те, що у правоохоронних органів не було 
 
підстав для проведення оперативно-розшукових заходів і негласних слідчих (розшукових) дій  (далі–НРСД) у вигляді контролю за вчиненням злочинів. Вказує на невідкриття стороні захисту оригіналів відеозаписів здійсненого контролю за вчиненням злочинів та аудіозаписів його телефонних розмов. 
– захисник ОСОБА_7 зазначає вимогу та доводи, аналогічні тим, що вказані засудженим. Додатково зазначає про те, що ст. 307 КК є бланкетною, а в повідомленні про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень та в обвинувальному акті не зазначено, які норми підзаконних актів були порушені ОСОБА_6 . Звертає увагу на те, що стороні захисту та суду не були відкриті та надані ухвала слідчого судді про використання у кримінальному проваджені №12017140130001940 щодо ОСОБА_6 інформації отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій при розслідуванні кримінального провадження №12015140130001080, а також доручення оперативним працівникам ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на участь у кримінальному провадженні та іншим оперативним працівникам поліції на виконання постанов про проведення контролю за вчиненням кримінальних правопорушень. Посилається на невідповідність вимогам КПК постанов про контроль за вчиненням злочинів і протоколів слідчих (розшукових) дій. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження не має будь–яких даних, які б свідчили про застосування технічних засобів при проведенні НРСД, а відповідні записи стороні захисту у порядку ст. 290 КПК не відкривались.
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційних скарг. 
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг. 
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Переглянувши вирок щодо  ОСОБА_6 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_6 і його захисник  подали апеляційні скарги, які згодом доповнили. 
Сторона захисту стверджувала про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та зазначала вимогу про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6   складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, а також через не встановлення достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні цих злочинів.
На обґрунтування своїх вимог, зокрема захисник, вказував що всі доказі, отримані в результаті НРСД, які були покладені в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 , є недопустимими, оскільки зібрані в іншому кримінальному провадженні за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої у порядку ст. 257 КПК, щодо можливість використання отриманої інформації у провадженні відносно ОСОБА_6 ; оперативно-розшукові заходи проводилися без наявності до того підстав, оскільки ОСОБА_6 перебував у зоні АТО, а тому не міг займатися збутом наркотичних засобів у м. Стрий, у той період, який зазначений у рапорті оперуповноваженого ОСОБА_11 ; постанови про проведення контролю за вчиненням злочинів не містять обставин, які свідчать про відсутність під час НРСД провокування особи на вчинення злочину; всі дії правоохоронних органів були провокативними, так як  ОСОБА_8 за ініціативою працівників поліції підбурював ОСОБА_6 до придбання та збуту наркотичних засобів; стороні захисту не було відкрито у порядку ст. 290 КПК документів, які б підтверджували повноваження прокурора ОСОБА_12 у провадженні, у тому числі на час винесення постанов про проведення контролю за вчиненням злочинів та затвердження клопотання про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , не надано таких документів і для дослідження судом першої інстанції; у матеріалах провадження не має доручення прокурора на проведення слідчих (розшукових) дій, у тому числі негласних, тими оперативним підрозділам, які їх проводили, а також відсутні документи, які б підтверджували повноваження оперативних працівників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на участь у кримінальному провадженні; у протоколах огляду місця події від 19, 25 липня, 21 серпня 2017 року є дописування, які не засвідчені учасниками слідчих дій; протокол огляду покупця ОСОБА_8 від 21 серпня 2017 року не підписаний останнім, що ставить під сумнім факт передачі йому визначених грошових купюр; протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 містить виправлення щодо часу його проведення та неправдиві відомості стосовно учасників цієї слідчій дії; стороною обвинувачення не подано суду заяв ОСОБА_8 про надання добровільної згоди на залучення його до проведення контролю за вчиненням злочинів, документів про зміну анкетних даних ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; письмові докази, якими сторона обвинувачення доводила свою позицію про винуватість ОСОБА_6 , не містять даних про застосування технічних засобів при проведенні НРСД, а тому не підтверджено законність відповідних аудіо та відеозаписів. Також захисник оспорював належність та допустимість інших доказів у провадженні.
У доповненні до апеляційної скарги захисник стверджував, що ухвала Апеляційного суду Львівської області від 27 червня 2017 року про надання дозволу на проведення НРСД не була відкрита стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК, що додатково вказує на недопустимість доказів, зібраних на її підставі. 
Засуджений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі стверджував про безпідставність проведення щодо нього оперативно-розшукових заходів, провокацію злочинів. Також він наголошував на тому, що наркотичні засоби придбавав за наполяганням ОСОБА_8 за його та за свої кошти для спільного вживання, що підтверджується фактом поділу таблеток «Суботекс» на частини – одну для його особистого вживання, іншу–для вживання ОСОБА_8 , а тому в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК. 
У доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_6 посилався на те, що у нього не було корисливого мотиву при передачі ОСОБА_8 наркотичних засобів.
Разом з тим, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК, не зазначив всіх вагомих і доречних доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, не пересвідчився в їх необґрунтованості і не спростував їх належним чином, попри те що є судом факту та повинен був перевірити твердження щодо незаконності вироку стосовно ОСОБА_6 , наведені як у апеляційних скаргах, так і доповненнях до них. 
Не зважаючи на те, що апеляційні скарги містили більше двадцяти мотивованих аргументів про відсутність належних та допустимих доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, апеляційний суд, надав відповідь лише на четверту частину з них, зосередившись, при цьому виключно на висновках, викладених у вироку, обмежившись формальним переліченням доказів, показань свідків і документів, зазначених у вказаному судовому рішенні, попри те, що вони оспорювалися разом із висновками місцевого суду.
Більше того, доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , хоча і були прийняті апеляційним судом, проте в установленому порядку не розглядались, про що свідчить зміст ухвали Львівського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 року. 
Одночасно, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, апеляційний суд належним чином не мотивував своїх висновків щодо безпідставності тих доводів сторони захисту на які він надав відповіді.
Так, апеляційний суд не зазначив, чому він вважає немотивованими твердження захисника про недопустимість доказів, зібраних на підставі  ухвали Апеляційного суду Львівської області від 27 червня 2017 року про надання дозволу на проведення НРСД, яка не була відкрита стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК. Посилання апеляційного суду на те, що ця ухвала була досліджена місцевим судом не спростовує доводів захисника щодо неможливості обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_6  у вчиненні злочинів доказами, зібраними при її виконанні.
Також апеляційний суд із посиланням на відповідні норми кримінального процесуального закону не аргументував свого висновку про можливість використання в провадженні стосовно ОСОБА_6 , доказів, зібраних під час проведення НРСД в іншому кримінальному провадженні, без відповідної ухвали слідчого судді, постановленої у порядку ст. 257 КПК.
Окрім того, апеляційний суд із вказівкою на матеріали провадження не спростував доводи захисника про наявність суперечностей у документах, що підтверджують повноваження прокурора ОСОБА_12 у провадженні у певних період часу. Формальне посилання на одну постанову про призначення прокурорів у провадження, достовірність якої ставилася під сумнів у зв`язку з наявністю в ній дописування, без аналізу інших письмових матеріалів не є належним обґрунтуваннями зробленого судом висновку про допустимість доказів, зібраних під процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_12 . 
Таким чином, не перевіривши належно доводів апеляційних скарг, не надавши на них вмотивованих відповідей, апеляційний суд передчасно залишив вирок стосовно ОСОБА_6 без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в свою чергу позбавляє суд касаційної інстанції можливості перевірити правильність застосування положень ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
Враховуючи викладене, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг із доповненнями до них, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Одночасно зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_6 було залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Зі скасуванням ухвали суду апеляційної інстанції вирок щодо ОСОБА_6 не вступає в законну силу до моменту завершення його перегляду апеляційним судом, а тому суду касаційної інстанції належить визначитися стосовно запобіжного заходу обвинуваченому. 
Вирішуючи зазначене питання, Суд виходить із наступного. Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей( стаття 434 КПК). В свою чергу ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 діб.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК).  
Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, який хоча і не набрав законної сили, проте для забезпечення апеляційного перегляду кримінального провадження, з метою недопущення ризику переховування ОСОБА_6 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вчинені тяжкі злочини, виходячи із конкретних обставин провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу обвинуваченого, Суд вважає за необхідне обрати відносно  ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на шістдесят діб. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2             ОСОБА_3