Справа № 464/4605/20                                        Головуючий у 1 інстанції: Горбань О.Ю. 
Провадження № 33/811/1685/20                                Доповідач: Партика І. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ 

       16 грудня 2020 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Партики І.В., за участі захисника Бойко В.В. розглянувши її апеляційну скаргу на постанову судді Сихівського районного суду м.Львова від 29 жовтня 2020 року, 
встановив:
цією постановою, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 грн. 40 коп.
Згідно постанови, ОСОБА_1 , 06 серпня 2020 в 11:25 год. за адресою: м.Львів, вул.Гашека, 17, в магазині «М`ясний» здійснював приготування шашлику на мангалі без рукавичок та без захисної маски на обличчі, чим порушив п.1 ч.10 Постанови КМ України №641 від 22.07.2020.
Не погоджуючись з даною постановою захисник Бойко В.В. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження, зупинити виконання оскаржуваної постанови до прийняття Львівським апеляційним судом рішення у цій справі. Скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення. 
Вважає вказану постанову необґрунтованою, такою, що винесена без повного та всебічного з`ясування обставин справи, а тому такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.
Наявними матеріалами справи підтверджується, що в порушення наведених ст. 277-2, 278 КУпАП України ОСОБА_1 не було повідомлено про дату та час розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності.
Таким чином, присутність особи, яка має право брати безпосередньо участь і виступати в суді, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, у передбачений законом строк і порядок оскаржити постанову по справі, є невід`ємним правом (правом на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанції важливим елементом законного і справедливого правосуддя.
Вважає, що істотне процесуальне порушення, що виявилося у розгляді судом першої інстанції справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , без його належного повідомлення та позбавлення його таким чином конституційних гарантій на участь у розгляді своєї справи, на правову допомогу захисника, з врахуванням суворості стягнення, що накладено на ОСОБА_1 - 17 тисяч гривень штрафу, - вже є самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваної постанови.
ОСОБА_1 інкримінується, що 06.08.2020 р. він за адресою: м. Львів, вул. Гашека, 17, в приміщенні кафе, яке було зачинено для відвідувачів та не функціонувало смажив м`ясо для особистого споживання, щоб приготувати та забрати додому, а не для продажу чи реалізації споживачам.
Звертає увагу суду, що на відеозаписі, який наявний в матеріалах справи та який здійснювався працівником поліції чітко вбачається, що у кафе немає жодного відвідувача, покупця чи споживача та ОСОБА_1 на записі прямо вказує, що смажить м`ясо для себе.
Водночас із вказаного відеозапису вбачається також, що ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 4 ст. 256 КУпАП не було роз`яснено його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, що особи, які здійснювали перевірку не представилися, з відео вбачається, що ОСОБА_1 не розуміє яка комісія прийшла його перевіряти, у зв`язку із чим, чи є направлення на перевірку, чому поряд із поліцейським є також інші особи, які не є співробітниками поліції та які у них повноваження. Крім того, ОСОБА_1 не було і роз`яснено та забезпечено право на правову допомогу адвоката.
Всі ці порушення у їх сукупності є істотними та призвели до складення незаконного протоколу, на підставі якого Сихівським районним судом м.Львова було незаконно та необґрунтовано притягнено ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.
Доказами, що є в матеріалах справи, а саме із протоколу про адміністративне правопорушення та із долученого відеозапису без пояснень самого ОСОБА_1 не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Звертає також увагу суду, що протокол про адміністративне правопорушення від 06.08.2020 не містить посилання на пункт, частину чи конкретне положення Постанови КМУ № 641 від 22.07.2020, яке порушив ОСОБА_1 , а лиш наявне посилання на факт порушення всієї постанови КМУ від 22.07.2020, а тому цей протокол про адміністративне правопорушення не може вважатися таким, що свідчить про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Водночас звертає увагу, що суд першої інстанції, в оскаржуваній постанові в порушення принципів безсторонності, змагальності, рівності сторін став на сторону обвинувача та самостійно кваліфікував додатково інкриміноване ОСОБА_1 порушення та зазначив, що ним було порушено ч. 1 п. 10 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020.
Так, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
Вважає, що така поведінка суду першої інстанції, є неправомірною, незаконною, свідчить про упередженість судді та незаконність прийнятої ним постанови від 29.10.2020.
Щодо п.7 постанови № 7 від 09.05.2020 року головного державного санітарного лікаря України, яка вказана у протоколі про адміністративне правопорушення - то звертаємо увагу, що судом першої інстанції вказане порушення не встановлюється, не зазначається як підстава для притягнення до відповідальності за ст. 44-3 КУпАП а тому в цій апеляційній скарзі додатково не спростовується. Проте, варто лише зауважити, що постанова № 17 від 09.05.2020 Головного державного санітарного лікаря України затверджує Тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) , які носять рекомендаційний характер, а тому недотримання положень цієї постанови не конституює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44- 3 КУпАП.
Водночас, вказаний протокол про адміністративне правопорушення не відповідає й іншим вимогам закону. Так, у протоколі відсутні посилання на інші докази, якими підтверджено винуватість ОСОБА_1 , а лише обмежено загальною фразою - матеріали адміністративної справи, які не конкретизовані. Зокрема, не вказано, що додатками до протоколу є відеозаписи, на який пристрій вони здійснені, яка кількість та тривалість відеозаписів.
Відповідно до ч.2 ст.283 КУпАП, постанова повинна містити, крім іншого: опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Ухвалюючи своє рішення, суддя суду першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог закону, а саме, не дослідив безпосередньо в судовому засіданні та не виклав у постанові наявні у матеріалах цієї справи про адміністративне правопорушення докази, а також не обґрунтував та не вмотивував належним чином свої висновки у постанові.
В оскаржуваній постанові суд першої інстанції не з`ясував що приміщення в якому перебував ОСОБА_1 06.08.2020 р. не було відчинено для відвідувачів та що він здійснював приготування м`яса для власного споживання. Крім того, в вину ОСОБА_1 судом поставлено відсутність захисних рукавиць, хоча вимога про їх наявність не встановлена жодним актом законодавства та не встановлює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Таким чином, постанову судді суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не можна вважати законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, тому вона підлягає скасуванню через неправильне застосування суддею суду першої інстанції норми матеріального права та порушення норм процесуального права, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
За обставин, якщо апеляційний суд попри твердження ОСОБА_1 та його захисника буде вважати доведеним наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП у діях ОСОБА_1 , просимо суд в такому разі врахувати дані особи ОСОБА_1 , а саме, що він є приватним підприємцем, дохід якого суттєво знизився через встановлення на території України карантину та певних обмежень господарської діяльності, що на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей; характер та обставини вчиненого правопорушення, зокрема те, що у зв`язку з пандемією коронавірусу COVID-19 в Україні наявна складна економічна ситуація, ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, умови карантину раніше не порушував, а також відсутність обставин, що обтяжують відповідальність, характер правопорушення, відсутність реально заподіяної істотної шкоди суспільним чи державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, які охороняються законом, що, суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого та, як наслідок, призводить до малозначності діяння. Відповідно до вимог ст.22 КУпАП. При малозначності вчиненого правопорушення орган, посадова особа, уповноважені вирішувати справу, можуть звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Також, звертає увагу суду, що строк на апеляційне оскарження був пропущений ОСОБА_1 з поважних причин, оскільки ОСОБА_1 , не був повідомлений про розгляд справи 29.10.2020, тому не був присутнім на судовому засіданні, а вказана постанова була отримана ним лише 11.11.2020, тобто вже після закінчення строку на апеляційне оскарження. Вказане підтверджується копією ф.8 № 38 Міського відділення поштового зв`язку МВПЗ Львів 57 від 09.11.2020 та відстеженням поштового відправлення на офіційному сайті Укрпошта.
ОСОБА_1  в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи. Клопотань про відкладення розгляду справи 16.12.2020 на адресу апеляційного суду не надходило. Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, апеляційний суд вважає можливим провести розгляд апеляційної скарги у його відсутності.
Заслухавши виступ захисника Бойко В.В. на підтримання апеляційної скарги, яка просила проводити розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 .. Вивчивши матеріали справи №464/4605/20, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного. 
Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Проте, суддею в порушення вимог ст.280 КУпАП не вжито належних заходів спрямованих на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.
Як вбачається із матеріалів справи суд першої інстанції обґрунтовано, на підставі досліджених доказів дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки складу   адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Такий висновок суду підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 261894 від 06.08.2020 (а.с.1), відеозаписом з місця події (а.с.8) на якому відображено факт вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою м.Львів, вул.Гашека, 17; рапортом ДОП Сихівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_2 (а.с.7) який також склав протокол про адміністративне правопорушення після встановлення факту гр. ОСОБА_1 недотримання та порушення правил та обмежень карантину.
При цьому, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта в тій частині, що судом першої інстанції у постанові не вказано, що у провину ОСОБА_1 ставиться також порушення п.7 Постанови № 7 від 09.05.2020 року головного державного санітарного лікаря України, яка вказана у протоколі про адміністративне правопорушення.
Разом з тим, статтею 22 КУпАП передбачено, що орган уповноважений вирішувати справу, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. 
Суд першої інстанції наведені обставини, а також характер вчиненого правопорушення, особу винного, ступінь його вини, майновий стан та обставини, що пом`якшують відповідальність, при визначенні стягнення, не врахував. 
Беручи до уваги викладене вище, той факт, що ОСОБА_1 вперше притягується до адміністративної відповідальності, форму вчинення правопорушення, відсутність реально заподіяної істотної шкоди суспільним чи державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, які охороняються законом, що, на думку апеляційного суду, суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого, апеляційний суд приходить до висновку, що скоєне останнім правопорушення є малозначним, та вважає за необхідне у відповідності до ст.22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням, тим самим частково задоволивши апеляційну скаргу захисника.
З врахуванням наведених підстав пропуску строку на апеляційне оскарження постанови, суд вважає за необхідне поновити цей строк. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, - 
постановив:
Поновити захиснику ОСОБА_1 – адвокату Бойко Вікторії Володимирівні строк на апеляційне оскарження постанови судді Сихівського районного суду м.Львова від 29 жовтня 2020 року.
Апеляційну скаргу захисника Бойко Вікторії Володимирівни задоволити частково.
Постанову судді Сихівського районного суду м.Львова від 29 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_1 – змінити. 
На підставі ст.22 КУпАП ОСОБА_1  звільнити від адміністративної відповідальності, передбаченої ст.44-3 КУпАП, за малозначністю вчиненного правопорушення, обмежившись усним зауваженням. 
Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                             Партика І.В.