ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/18825/16
адміністративне провадження № К/9901/50401/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.    Р.,
суддів - Кашпур    О.    В., Уханенка    С.    А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №826/18825/16
за позовом  ОСОБА_1 до Господарського суду Київської області про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Господарського суду Київської області на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, прийняту у складі: головуючого судді Пилипенко О. Є., суддів Глущенко Я. Б., Кузьмишина О. М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до суду з адміністративним позовом до Господарського суду Київської області (далі - відповідач) з вимогами:
1.1.    визнати незаконним рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду апарату Господарського суду Київської області із займаної посади у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці відповідно до пункту 6 статті 36 Кодексу законів про працю України, оформлене наказом №210-К-01 від 31 жовтня 2016 року;
1.2.    поновити ОСОБА_1 на посаді;
1.3.    стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачка проходила державну службу на посаді начальника Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату Господарського суду Київської області.
3. Наказом голови Господарського суду Київської області Грєховим    А.С. від 31    травня 2016 року №    25 «Про введення в дію структури та штатного розпису Господарського суду Київської області на 2016 рік» уведено в дію нову структуру та штатний розпис Господарського суду Київської області на 2016    рік, що передбачав 138 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати у розмірі 870423 грн.
4. Наказом Господарського суду Київської області від 01 червня 2016 року №17-01 «Про наступне вивільнення та зміну істотних умов праці працівників суду» наказано Відділу кадрів апарату Господарського суду Київської області здійснити попередження з 01 червня 2016 року про наступне вивільнення державних службовців, працівників апарату суду та помічників суддів Господарського суду Київської області; запропоновувати працівникам суду, які підлягають вивільненню, переведення на посади, що вводяться згідно з новою структурою та штатним розписом на 2016 рік.
5. 09 червня 2016 року позивачку попереджено про зміну істотних умов служби - умов (системи та розмірів) оплати праці, з якими вона погодилися.
6. 08 липня 2016 року позивачці вручено нове попередження про зміну істотних умов праці, у якому її повідомлено про те, що «у зв`язку із реорганізацією структури суду та зміною істотних умов праці, посада начальника Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду апарату Господарського суду Київської області ліквідується з наступним вивільненням».
7. У зв`язку з викладеним, посилаючись на статтю 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), позивачці запропоновано посаду головного спеціаліста Відділу аналітично-статистичного забезпечення апарату Господарського суду Київської області.
8. Також позивачку повідомлено, що у випадку відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, остання буде звільнена з роботи на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України.
9. Ознайомившись з указаним попередженням, позивачка зазначила, що 09 червня 2016 року вже надала письмову згоду на зміну істотних умов служби. Водночас зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків, не вважається зміною істотних умов державної служби. У зв`язку з викладеним позивачка просила відізвати попередження від 08 липня 2016 року.
10. 17 жовтня 2016 року керівником апарату Господарського суду Київської області, заступником начальника Відділу управління персоналом апарату суду Белишево Ю    А. головним спеціалістом Відділу управління персоналом апарату суду Костенко    О.    А., начальником Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду ОСОБА_1. складено акт про те, що позивачка відмовилася від продовження роботи в нових умовах праці на посаді головного спеціаліста Відділу аналітично-статистичного забезпечення апарату Господарського суду Київської області.
11. 31 жовтня 2016 року ці ж особи склали акт про те, що позивачка відмовилася ознайомлюватися з посадовою інструкцією головного спеціаліста Відділу аналітично-статистичного забезпечення апарату Господарського суду Київської області.
12. Також 31 жовтня 2016 року складено акт про відмову позивачки від продовження роботи в нових умовах праці на посаді головного спеціаліста Аналітично-статистичного відділу апарату Господарського суду Київської області. 
13. Наказом керівника апарату Господарського суду Київської області від 31    жовтня 2016 року №210-К-01 позивачку з 31 жовтня 2016 року звільнено із займаної посади у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги. 
14. Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
16. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції керувався тим, що внаслідок організаційно-штатних змін в апараті Господарського суду Київської області функції Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду, який очолювала позивачка, перейшли до Аналітично-статистичного відділу, що, у розумінні статті 43 Закону України «Про державну службу», є змінами істотних умов державної служби.
17. Водночас позивачка відмовилася від проходження служби з урахуванням зміни її істотних умов, у зв`язку з чим її було правомірно звільнено зі служби відповідно до  пункту 6 статті 36 КЗпП України.
18. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено:
18.1. визнано протиправним і скасовано наказ Господарського суду Київської області від 31 жовтня 2016 року №210-К-01 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
18.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату Господарського суду Київської області.
18.3. стягнуто з Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 112951,26 грн;
18.4. стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 5250,00 грн.
19. Приймаючи протилежне рішення, суд апеляційної інстанції керувався тим, що підставою для звільнення позивачки було скорочення штату, а не істотна зміна умов служби, з якими позивачка не погодилася.
20. Водночас умовою звільнення державного службовця зі служби у зв`язку з скороченням штату є неможливість переведення державного службовця, посада якого скорочується, на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
21. Як установив суд апеляційної інстанції, вакантних посад, що були рівнозначними посаді, яку обіймала позивачка, їй не пропонувалося, хоча в штаті Господарського суду Київської області вони були.
22. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивачки та про наявність підстав для поновлення її на служби з одночасною виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
23. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
24. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначив, що суд апеляційної інстанцій дійшов безпідставних висновків про те, що в спірних правовідносинах підставою для звільнення позивачки було скорочення штату державних службовців.
25. Відповідач доводить, що внаслідок організаційно-штатних змін в апараті Господарського суду Київської області ліквідовувався Відділ контролю та організаційного забезпечення діяльності суду, функції якого передавалися новоутвореному Аналітично-статистичному відділу. При цьому функції, які виконувала позивачка на посаді начальника Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду, були збережені за посадою головного спеціаліста Аналітично-статистичного відділу.
26. Таким чином, відповідач уважає, що в спірних правовідносинах відбулася саме істотна зміна умов служби - зміна основних посадових обов`язків позивачки.
27. Оскільки позивачка продовжувати службу з урахуванням указаних змін відмовилася, відповідач уважає, що мав правові підстави для її звільнення.
28. Позивачка у відзиві на касаційну скаргу зазначила, що судом апеляційної інстанції було правильно встановлено зміст спірних правовідносин, повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.
29. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Шарапи    В.М., суддів Бевзенка    В.М., Желтобрюх    І.   Л.
30. Ухвалою Верховного Суду від 21 травня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
31. Ухвалою Верховного Суду від 26 липня 2018 року зупинено виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у частині стягнення з Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 112951,26 грн за виключенням суми стягнення за один місяць у розмірі та в частині стягнення витрат на правову допомогу.
32. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 24 червня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
33. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шишову    О.    О., суддям Дашутіну    І.    В., Жуку А. В .
34. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 23 вересня 2020 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
35. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 вересня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській    О.    Р., суддям Кашпур    О.    В., Уханенку    С.    А.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
36. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
37. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №    460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
38. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15   січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
39. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15   січня 2020 року №    460-IX.
40. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
41. Порядок проходження державної служби, а також підстави для її припинення врегульовано Законом України «Про державну службу» №889-VIII від 10    грудня 2015 року (далі - Закон №    889-VIII).
42. Відповідно до частин першої, другої статті 43 Закону № 889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є: ліквідація або реорганізація державного органу; зменшення фонду оплати праці державного органу; скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
43. Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.
44. Відповідно до частини третьої статті 43 Закону №889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: належності посади державної служби до певної категорії посад; основних посадових обов`язків; умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
45. Частиною четвертою статті 43 Закону №889-VIII передбачено, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
46. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.
47. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець уважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
48. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).
49. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
50. Частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
51. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
52. За правилами частин першої-третьої статті 49- 2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
53. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
54. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
VI. Позиція Верховного Суду
55. Предметом цієї справи є наказ Господарського суду Київської області 31    жовтня 2016 року №210-К-01, яким позивачку звільнено зі служби відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України (через відмову від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці).
56. Звертаючись до суду, позивачка наполягала на тому, що фактично в спірних правовідносинах відбулася не зміна істотних умов державної служби, а скорочення посади, яку вона обіймала, у зв`язку з чим у частині умов і підстав для такого звільнення необхідно було керуватися статтею 87 Закону № 889-VIII та статтею 49-2 КЗпП України.
57. Оцінивши фактичні обставини справи, суди попередніх інстанцій дійшли протилежних висновків щодо змісту спірних правовідносин.
58. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції уважав, що внаслідок змін шатного розпису та структури Господарського суду Київської області посада позивачки не скорочувалася, натомість відбулася зміна її основних посадових обов`язків.
59. Суд апеляційної інстанції уважав, що за своєю природою організаційно-штатні зміни в апараті Господарського суду Київської області були реорганізацією, поєднаною із скороченням посади позивачки.
60. Виходячи з обставин справи, установлених судами попередніх інстанцій, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах мало місце саме скорочення посади позивачки, а не зміна істотних умов державної служби, як помилково вважав суд першої інстанції.
61. Відповідно до статті 43 Закону №?889-VIII під зміною істотних умов служби треба розуміти зміну: належності посади державної служби до певної категорії посад; основних посадових обов`язків; умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
62. Такі зміни є наслідком ліквідації або реорганізації державного органу; зменшенням фонду оплати праці державного органу; скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
63. Зокрема, у зв`язку з оптимізацією структури окремого державного органу, поєднаною із скороченням чисельності або штату працівників, функціональні обов`язки решти державних службовців можуть бути переглянутими. Результатом такого перегляду може бути повне або часткове збереження функцій, покладених на посади, що скорочуються, шляхом їх розподілення між існуючим штатом, або запровадження принципово нового функціоналу, без збереження попереднього. 
64. Таким чином, оптимізація структури окремого державного органу щодо одних державних службовців може мати наслідком їхнього скорочення, а щодо інших - зміну істотних умов проходження служби внаслідок, зокрема зміни основних посадових обов`язків, шляхом їхнього звуження, розширення або встановлення нових.
65. Принциповою відмінністю скорочення штату та істотних змін умов державної служби є те, що зміна істотних умов державної служби передбачає проходження державної служби на тій самій посаді, проте з відповідними змінами, тоді як скорочення штату виключає можливість продовження державній служби на попередній посаді й має наслідком або її припинення або призначення на іншу (рівнозначну або нижчу) посаду державної служби.
66. Як установили суди попередніх інстанцій, в апараті Господарського суду Київської області відбувалися організаційно-штатні зміни, що були спричинені набранням чинності Законом №889-VIII, яким встановлено якісно інші принципи, правові та організаційні засади державної служби у порівнянні із Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року №    3723-XII.
67. Унаслідок оптимізації структури апарату Господарського суду Київської області ліквідовувався Відділ контролю та організаційного забезпечення діяльності суду, на посаді начальника якого працювала позивачка. Водночас утворювався Відділ організаційного забезпечення діяльності керівництва суду, розгляду звернень громадян та організаційно-протокольного забезпечення суддівського самоврядування, завдання та функції якого не були тотожними із завданнями й функціями ліквідованого структурного підрозділу.
68. Функції Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду, зміст яких відповідав завданням оптимізації, були збережені та покладені на Аналітично-статистичний відділ апарату Господарського суду Київської області та розподілені між його працівниками. Від виконання інших функцій, що не узгоджувалися з метою оптимізації апарату Господарського суду Київської області, вирішено відмовитися.
69. Отже, у наслідок оптимізації структури апарату Господарського суду Київської області структурний підрозділ, де працювала позивачка, ліквідовувався, а її посада - скорочувалася.
70. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції правильно вважав, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 87 Закону №    889-VIII та статті 49-2 КЗпП України.
71. Умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII є, зокрема, ліквідація державного органу, його реорганізація або оптимізація структури, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або змінами в організації роботи (служби), унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.
72. Нормативне тлумачення частин першої та третьої статті 87 Закону №889-VIII, частин першої та третьої статті 49- 2 КЗпП України дає підстави для висновку, що суб`єкт призначення одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією державного органу зобов`язаний запропонувати державному службовцеві всі наявні вакантні посади, які він може обіймати, відповідно до своєї кваліфікації.
73. Ураховуючи, що обов`язок щодо працевлаштування державного службовця покладається на суб`єкт призначення з дня попередження про вивільнення до дня звільнення, за змістом частини третьої статті 49- 2 КЗпП України, суб`єкт призначення є таким, що виконав цей обов`язок, якщо державному службовцеві були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися протягом цього періоду, і які були наявні на день звільнення.
74. Як установив суд апеляційної інстанції, станом на 09 червня 2016 року та 31    жовтня 2016 року, тобто станом на день попередження позивачки про скорочення її посади та станом на день її звільнення, в апараті Господарського суду Київської області були вакантні рівнозначні посади начальників відділів (у тому числі й Відділу організаційного забезпечення діяльності керівництва суду, розгляду звернень громадян та організаційно-протокольного забезпечення суддівського самоврядування), заступників начальників відділів.
75. Проте жодної з указаних вакантних посад позивачці запропоновано не було. Водночас запропонована позивачці посада головного спеціаліста Відділу аналітично-статистичного забезпечення апарату Господарського суду Київської області не відповідала кваліфікації позивачки та була нерівнозначною.
76. За таких обставин Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність у спірних правовідносинах порушень з боку відповідача щодо установленої законом процедури звільнення позивачки.
77. Звільнення державного службовця з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав державного службовця.
78. З огляду на викладене Суд уважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог у частині скасування наказу про звільнення і поновлення позивачки на посаді.
79. Щодо аргументів скаржника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зазначає таке.
80. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №    100).
81. Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 <…> середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
82. Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
83. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
84. Згідно з абзацом «б» пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
85. Виходячи з положень пунктів 2, 8 Порядку №100, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
86. Водночас середньоденна заробітна плата для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням і кількості відпрацьованих днів у такому періоді.
87. Задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні самостійно здійснити розрахунок його розміру та викласти його у відповідному рішенні суду.
88. Обчислюючи середній заробіток позивачки за період вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції керувався розміром середньоденної заробітної плати позивачки, що була зазначена Господарським судом Київської області у довідці від 03 листопада 2016 року №160. При цьому суд апеляційної інстанції правильності розрахунку відповідачем середньоденної заробітної плати позивачки не перевіряв, доказів, які б підтверджували кількість відпрацьованих днів у серпні і вересні 2016 року та розмір і складові нарахованої заробітної плати за цей період не досліджував.
89. Проте наявні у матеріалах справи докази свідчать про те, що на розмір заробітної плати, нарахованої позивачці у серпні і вересні 2016 року, мали вплив такі обставини як відпустка позивачки і нарахована їй матеріальна допомога, а також лікарняні.
90. Однак рішення суду апеляційної інстанції не містить висновків щодо того, яким чином указані обставини були враховані (і чи були враховані взагалі) під час обчислення середньоденної заробітної плати позивачки.
91. Отже, адміністративний позов в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом апеляційної інстанції було розглянуто і задоволено без встановлення обставини, що мають істотне значення.
92. Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08   лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
93. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08   лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
94. Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
95. Ураховуючи, що під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не досліджено істотних для правильного вирішення цієї справи обставини, а Суд у межах своєї компетенції не може цього виправити, рішення суду апеляційної інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направлення справи у цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
96. В іншій частині висновки суду апеляційної інстанції у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни його рішення відсутні.
VII. Судові витрати
97. Оскільки Суд не ухвалював нового і не змінив оскаржуване судове рішення, судові витрати не розподіляються.
VІIІ. Виконання судових рішень
98. Верховного Суду ухвалою від 26 липня 2018 року зупинив виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у частині стягнення з Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 112951,26 грн за виключенням суми стягнення за один місяць у розмірі та в частині стягнення витрат на правову допомогу.
99. За правилами частини третьої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції в постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
100. Ураховуючи, що рішення суду апеляційної інстанції в частині, в якій його виконання було зупинено, - скасовано, питання про поновлення його виконання не вирішується.
101. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
102. Касаційну скаргу Господарського суду Київської області задовольнити частково.
103. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у частині стягнення з Господарського суду Київської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
104. Адміністративну справу №826/18825/16 у вказаній частині направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
105. В іншій частині вимог постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у справі №826/18825/16 залишити без змін.
106. Судові витрати не розподіляються.
107. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур

                                                                                                    С.А. Уханенко