ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/166/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,          

учасники справи:
позивач - фізична особа - підприємець Васильєв Сергій Олексійович,
представник позивача - не з`явився,
відповідач - фізична особа - підприємець Каламайко Дмитро Юрійович,
представник відповідача - не з`явився,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент),
представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Васильєва Сергія Олексійовича
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 (головуючий Стойко О.В., судді: Пелипенко Н.М. і Пушай В.І.)
у справі № 922/166/20
за позовом фізичної особи - підприємця Васильєва Сергія Олексійовича (далі - ФОП Васильєв С.О.)
до фізичної особи-підприємця Каламайка Дмитра Юрійовича (далі - ФОП            Каламайко Д.Ю.)
про визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог
ФОП Васильєв С.О. звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до ФОП Каламайко Д.Ю. про визнання свідоцтва України на знак для товарів і послуг "775" від 25.09.2019 № 265289 (далі - Свідоцтво) недійсним.

В обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним Свідоцтва ФОП Васильєв С.О. посилався на те, що на дату подання ФОП Каламайко Д.Ю. заявки на знак для товарів і послуг, а саме на 13.12.2018, ФОП Васильєвим С.О. упродовж тривалого часу здійснювалося використання у своїй господарській діяльності позначення "775". Зареєстрований за ФОП Каламайком Д.Ю. знак є повністю тотожним із позначенням, яке ФОП Васильєв С.О. неодноразово використовував протягом тривалого часу та продовжує використовувати по даний час в своїй підприємницькій діяльності. Також ФОП Васильєв С.О. зазначає, що реєстрація вище зазначеного знаку за ФОП Каламайком Д.Ю. є незаконним та таким, що порушує його право на використання фірмового найменування "775", яке було набуте набагато раніше ніж ФОП Каламайком Д.Ю., та належить ФОП Васильєву   С.О. як власнику починаючи з 2015 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.05.2020 (суддя Шарко   Л.В.) позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним Свідоцтво зареєстроване за ФОП Каламайком Д.Ю. Стягнуто з ФОП Каламайка Д.Ю. на користь ФОП Васильєва С.О. судовий збір у розмірі 2 102,00 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції встановив, що використання товарного знаку ФОП Каламайком Д.Ю. є таким, що порушує права ФОП Васильєва С.О., за захистом яких останній звернувся до господарського суду. Суд першої інстанції вважав, що вказаний товарний знак був набутий ФОП Васильєвим С.О. раніше, ніж ФОП Каламайко Д.Ю. набув права на знак для товарів і послуг за Свідоцтвом. Також ФОП Васильєвим С.О.  були здійснені дії щодо рекламування вказаного товарного знаку "775", що підтверджується наявними у матеріалах справи договорами про надання рекламних послуг та договорами про виготовлення рекламних матеріалів в межах території м. Харкова, з яких вбачається, що на зображеннях рекламних щитів містився оригінальний логотип "775.соm.ua.", який безпосередньо використовувався ФОП Васильєвим С.О. під час здійснення ним своєї підприємницької діяльності. Також судом було зазначено, що оригінальний логотип ФОП Васильєва С.О. - "775.соm.ua." дає змогу однозначно ідентифікувати і вирізняти даний об`єкт від інших та слугує засобом індивідуалізації конкретного найменування магазину, який має своє конкретне цільове призначення та знаходиться за конкретною адресою.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 апеляційну скаргу ФОП Каламайка Д.Ю. на рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2020 у справі №922/166/20 - задоволено. Рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2020 року у справі №922/166/20 - скасовано.  Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ФОП Васильєва С. О. до ФОП Каламайко Д. Ю. про визнання недійсним Свідоцтва - відмовлено.  Судові витрати, понесені у суді першої інстанції за подання позовної заяви - покладено на ФОП Васильєва С. О. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покладено на ФОП Васильєва С.О. Стягнуто з ФОП Васильєва С. О. на користь ФОП Каламайко   Д. Ю. 3 153 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що Свідоцтво зареєстроване за ФОП Каламайко   Д. Ю. було видане 25.09.2019, а заявка на реєстрацію відповідного знака була подана 13.12.2018, водночас в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність заявки на реєстрацію чи реєстрацію спірного позначення за ФОП Васильєвим С. О.  Разом з тим суд встановив, що у ФОП Васильєва С. О. виникло право попереднього користування спірним позначенням, проте у статті 19 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993 № 3689-XII (у редакції, чинній на момент подання заявки 13.12.2018; далі - Закон № 3689-XII) наведено вичерпний перелік підстав для скасування свідоцтва, з поміж якого відсутня така підстава, як виникнення права попереднього користування у іншої особи, а тому наявність такого права у  ФОП Васильєва С. О. не є підставою для скасування Свідоцтва.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
ФОП Васильєв С. О. звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 зі справи №   922/166/20 та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу: 
ФОП Васильєв С. О. вважає, що наявні підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції, оскільки судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального права, а саме абзац 4 частини третьої статті 6 Закону № 3689-XII. Також позивач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо застосування абзацу 4 частини третьої статті 6 у поєднанні з пунктом а) статті 19 Закону № 3689-XII в контексті наявності правового значення для надання правової охорони фірмовому найменуванню в Україні та визнання свідоцтва недійсним у разі невідповідності зареєстрованого знака  умовам надання правової охорони та абзацу 5  частини другої статті 6 Закону № 3689-XII.
Згідно з доводами касаційної скарги:
- судом апеляційної інстанції в порушення абзацу 3 частини третьої статті 6 Закону № 3689-XII не взято до уваги, що не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із знаками інших осіб, зокрема з фірмовими найменуваннями,  що відомі  в  Україні  і  належать іншим  особам,  які  одержали  право  на  них  до  дати подання до Установи заявки щодо таких же або споріднених  з  ними  товарів  і послуг;
- суд апеляційної інстанції помилково застосував положення абзацу 1 частини третьої статті 6 Закону № 3689-XII та статті 500 Цивільного кодексу України щодо наявності у ФОП Васильєва С.О. права попереднього користування спірним позначенням та тотожності або схожості знака настільки, що його можна сплутати зі знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;
- суд апеляційної інстанції не застосував до спірних правовідносин абзац 5 частини другої статті 6 Закону № 3689-XII відповідно до якого не можуть одержати правову охорону позначення, які є такими, що можуть ввести в оману щодо особи, яка надає послугу;
- ФОП Каламайко   Д.Ю. може ввести в оману споживачів щодо знака, породжуючи в їх свідомості оманливі асоціації, щодо постачання товарів саме ФОП Каламайко   Д.Ю., чим порушуються приписи статей 5, 6 Закону № 3689-XII та порушуються права позивача .
Водночас ФОП Васильєв С. О. зазначає про неповноту встановлення судом апеляційної інстанції обставин, які мають значення для справи та однобічне вирішення справи, що є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд відповідно до приписів частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Позиція інших учасників справи 
Від ФОП Каламайко   Д.Ю. надійшов відзив на касаційну скаргу в якому останній зазначає про відсутність підстав для скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Окрім того, ФОП Каламайко   Д.Ю.  вважає, що доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів та зміни підстав позову, а тому виходять за межі розгляду судом касаційної інстанції.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
25.09.2019 ФОП Каламайко   Д.Ю. було видано свідоцтво України № 265289 на знак для товарів і послуг.
Також апеляційним господарським судом було встановлено, що заявку від 13.12.2018 №m201829439 про реєстрацію знака "775" було подано для товарів 9 та послуг 35 класів МКТП. За заявкою було проведено формальну та кваліфікаційну експертизу  під час якої перевірялась відповідність спірного позначення  умовам надання правової охорони. За результатами такої експертизи  було зроблено висновок про відповідність позначення ФОП Каламайка   Д.Ю. умовам надання правової охорони.
Водночас апеляційним господарським судом було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факт заявлення на реєстрацію чи факт реєстрації спірного позначення за ФОП Васильєвим С. О.
Водночас суди встановили, що на підставі наявних в матеріалах справи доказів, а саме договорів про надання рекламних послуг та договорів про виготовлення рекламних матеріалів в межах території м.Харкова, ФОП Васильєв С. О. до подання заявки ФОП Каламайко   Д.Ю. здійснював значну і серйозну підготовку для використання      позначення "775" в своїй підприємницькій діяльності, а потім безпосередньо використовував його в процесі здійснення своєї підприємницької діяльності. Доказів на спростування вищезазначеного висновку ФОП Каламайко   Д.Ю. надано не було.
Разом з тим суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному разі, використання товарного знаку ФОП Каламайко   Д.Ю. є таким, що порушує права ФОП Васильєва С. О., за захистом яких останній звернувся до господарського суду, оскільки вказаний товарний знак набутий ФОП Васильєвим С. О. раніше, ніж права ФОП Каламайком Д. Ю. на знак для товарів та послуг за Свідоцтвом; ФОП Васильєвим С. О., здійснені дії щодо рекламування вказаного товарного знаку "775", що підтверджується наявними у матеріалах справи Договорами про надання рекламних послуг та Договорами про виготовлення рекламних матеріалів в межах території міста Харкова, з яких убачається, що на зображеннях (позначеннях) рекламних щитів містився оригінальний логотип 775.соm.ua. та який використовувався позивачем під час здійснення підприємницької діяльності.
Оригінальний логотип 775.соm.ua. дає змогу однозначно ідентифікувати і вирізняти об`єкт від інших та слугує засобом індивідуалізації конкретного найменування магазину, який має своє конкретне цільове призначення та знаходиться за конкретною адресою.   
ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV (далі - ЦК України):
стаття 90: 
- юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму; юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування; юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування; - найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру;

частини перша, друга статті 489: 
- правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки;
частина четверта статті 489:
Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються;

стаття 492:
- торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів;

частина перша статті 500:
- будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

Господарський кодекс України
частина третя статті 159:
- правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб`єкта господарювання, якщо воно фактично використовується ним у господарському обігу;

Закон № 3689-XII:
пункт 1 статті 5:
- правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом. Об`єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень;

пункт 3 статті 5: 
- право власності на знак засвідчується свідоцтвом;

стаття 6: 
- згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону позначення, які зображують або імітують: 
державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми); 
офіційні назви держав; 
емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; 
офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; 
нагороди та інші відзнаки. 
Такі позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників. Компетентним органом щодо назви держави є колегіальний орган, утворений Установою. 
- згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону також позначення, які: 
звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання; 
складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду; 
складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв`язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг; 
є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу; 
складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами; 
відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності. 
Позначення, вказані в абзацах другому, третьому, четвертому, шостому та сьомому цього пункту, можуть бути внесені до знака як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого положення в зображенні знака. 
- не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з: 
знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг; 
знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності; 
фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Установи заявки щодо таких же або споріднених з ними товарів і послуг; 
кваліфікованими зазначеннями походження товарів (у тому числі спиртів та алкогольних напоїв), що охороняються відповідно до Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів". Такі позначення можуть бути лише елементами, що не охороняються, знаків осіб, які мають право користуватися вказаними зазначеннями; 
знаками відповідності (сертифікаційними знаками), зареєстрованими у встановленому порядку;

пункт 1 статті 19:
- свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: 
а) невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони; 
б) наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці;   
в) видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Правила складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України від 28.07.1995 № 116 (у редакції наказу від 20.08.1997 № 72, з подальшими змінами і доповненнями)
пункт 4.3.1.9:
- до позначень, що є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу, відносяться позначення, які породжують у свідомості споживача асоціації, пов`язані з певною якістю, географічним походженням товарів або послуг або з певним виробником, які насправді не відповідають дійсності. Позначення може бути визнане оманливим або таким, що здатне вводити в оману, коли є очевидним, що воно в процесі використання як знака не виключає небезпеку введення в оману споживача.

ГПК України: 
частина перша, третя статті 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
стаття 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи;
стаття 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;
- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;
стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
частина третя статті 269: 
- докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього;
частини перша, друга та четверта статті 300: 
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
- суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права;
частина перша статті 309:
- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, зокрема для визнання недійсним оспорюваного Свідоцтва з підстав визначених частиною першою статті 19 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", зокрема: підпункту "а" - невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони.
Підстави для відмови в наданні правової охорони, як і для висновку про невідповідність вже зареєстрованих знаків умовам надання правової охорони, визначені статтею 6 Закону № 3689-XII. Розкриття змісту окремих підстав для відмови у наданні правової охорони наводиться у Правилах складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України від 28.07.1995 № 116 (у редакції наказу від 20.08.1997 № 72, з подальшими змінами і доповненнями).
Звертаючись з позовною заявою до суду першої інстанції ФОП Васильєв С.О. зазначав про те, що на дату подання ФОП Каламайко Д.Ю. заявки на знак для товарів і послуг, а саме на 13.12.2018, ФОП Васильєвим С.О. упродовж тривалого часу здійснювалося використання у своїй господарській діяльності позначення "775". Зареєстрований за ФОП Каламайко Д.Ю. знак є повністю тотожним із позначенням, яке ФОП Васильєвим С.О. неодноразово використовував протягом тривалого часу та продовжує використовувати по даний час в своїй підприємницькій діяльності. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про те, що товарний знак був набутий ФОП Васильєвим С.О. раніше, ніж ФОП Каламайком   Д.Ю. набуто права на знак для товарів і послуг за Свідоцтвом. Також ФОП Васильєвим С.О. були здійснені дії щодо рекламування вказаного товарного знаку "775", що підтверджується наявними у матеріалах справи договорами про надання рекламних послуг та договорами про виготовлення рекламних матеріалів в межах території м. Харкова, з яких вбачається, що на зображеннях рекламних щитів містився оригінальний логотип "775.соm.ua.", який безпосередньо використовувався ФОП Васильєвим С.О. під час здійснення ним своєї підприємницької діяльності. Також судом було зазначено, що оригінальний логотип ФОП Васильєва С.О. - "775.соm.ua." дає змогу однозначно ідентифікувати і вирізняти даний об`єкт від інших та слугує засобом індивідуалізації конкретного найменування магазину, який має своє конкретне цільове призначення та знаходиться за конкретною адресою.
Водночас суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2020 та відмовляючи у задоволенні позовних вимог зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність заявки на реєстрацію чи реєстрацію спірного позначення за ФОП Васильєвим С. О.  Разом з тим суд встановив, що у ФОП Васильєва С. О. виникло право попереднього користування спірним позначенням, проте у статті 19 Закону № 3689-XII наведено вичерпний перелік підстав для скасування свідоцтва, з поміж якого відсутня така підстава, як виникнення права попереднього користування у іншої особи, а тому наявність такого права у  ФОП Васильєва С. О. не є підставою для скасування Свідоцтва.
З аналізу статті 489 ЦК України можна дійти висновку, що правовідносини пов`язані із використанням комерційного (фірмового) найменування випливають безпосередньо з підприємницької (комерційної) діяльності, а саме право інтелектуальної власності на комерційне (фірмове) найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи реєстрації і незалежно від  того, є комерційне (фірмове) найменування частиною торговельної марки, а правова охорона комерційного (фірмового) найменування залежить від рівня набутої репутації, тобто пов`язується в першу чергу з використанням позначення, що ідентифікує особу в цивільному обороті (фактичним використанням) та може бути обмежена певним районом, містом, територією, сферою діяльності.
Для визначення обсягу прав, які випливають із комерційного (фірмового) найменування необхідно враховувати, що обсяг правової охорони поставлено в залежність від того, чи може використання комерційного (фірмового) найменування  вводити в оману споживача, тобто можливість співвідношення (ототожнення) потенційним споживачем діяльності суб`єкта підприємницької діяльності, який використовує знайоме споживачу комерційне (фірмове) найменування, із діяльністю підприємця, який використовує знайомий споживачу знак. Тобто, дана обставина обумовлена обов`язковою наявністю у споживача або контрагента попереднього досвіду, який може виникнути тільки в умовах реальних правовідносин між споживачем та суб`єкта підприємницької діяльності.
Доказами відомості фірмового найменування може бути інформація різного роду, зокрема: довідки державних органів, соціологічні опитування, статистичні дані, інформація від контрагентів тощо. На користь відомості фірмового найменування можуть свідчити, наприклад докази того, що впродовж свого існування, тобто до моменту подачі заявки на знак для товарів і послуг, підприємство вже фактично здійснювало свою господарську діяльність на ринку, відкрито вступаючи у господарські відносини з іншими суб`єктами і такими діями підприємство вже ідентифікувало себе на відповідному ринку України. Такі дії можуть бути підтверджені, зокрема: договорами і первинними документами до них. Такими доказами також можуть бути відомості про кількість споживачів, обізнаність їх про позивача, об`єм ринку, охопленого продукцією чи послугами позивача, географічні райони його діяльності, результати опитування відносно популярності позивача, об`ємах продажів товарів і послуг.
Слід також зазначити, що з огляду на приписи статті 76 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про припинення використання тотожного або подібного позначення, слід враховувати, що саме позивач повинен довести: по-перше - що саме є фірмовим найменуванням та докази використання фірмового найменування, по-друге схожість знака зареєстрованого за Свідоцтвом і фірмового найменування настільки, що їх можна сплутати; по-третє, що фірмове найменування здобуло відомість; по-четверте, що позивач отримав право на фірмове найменування до дати подачі іншою стороною до Установи заявки на знак; по-п`яте, що знак для товарів і послуг і фірмове найменування використовуються відносно однакових або споріднених товарів і послуг.
Для з`ясування та встановлення наявності або відсутності таких обставин, як відомість комерційного (фірмового) найменування позивача до дати подачі заявки на спірне свідоцтво, суд повинен враховувати будь-яку інформацію, подану позивачем, що вказує на відомість фірмового найменування позивача в Україні.
Так, на підставі наявних в матеріалах справи доказів, а саме договорів про надання рекламних послуг та договорів про виготовлення рекламних матеріалів в межах території м.   Харкова, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що ФОП Васильєв С. О. до подання заявки ФОП Каламайком   Д.Ю. здійснював значну і серйозну підготовку для використання позначення "775" в своїй підприємницькій діяльності, а потім безпосередньо використовував його в процесі здійснення своєї підприємницької діяльності. Водночас ФОП Васильєвим   С. О. не було визначено та доведено, що саме є його фірмовим найменуванням, зазначене не дає змогу дійти до висновку про схожість з ним спірного Свідоцтва. Разом з тим судами було встановлено, що ФОП Васильєвим   С. О. не отримував у встановленому порядку свідоцтво України на знак для товарів і послуг.
З огляду на приписи частини шостої статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" забороняти іншим особам використовувати без згоди зареєстрований знак є виключним правом власника свідоцтва яке в свою чергу не поширюється, зокрема, на здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки.
Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують виникнення у ФОП                 Васильєва С. О. права попереднього користування, в той час як приписами статті 19 Закону № 3689-XII наведено вичерпний перелік підстав для скасування свідоцтва, з поміж якого відсутня така підстава, як виникнення права попереднього користування у іншої особи, а тому наявність такого права у  ФОП Васильєва С.О. не є підставою для скасування Свідоцтва.
Таким чином право попереднього користувача надає лише право безоплатно використовувати торговельну марку та обмежене право розпорядження нею у зв`язку з тим, що право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою. Крім того, право попереднього користувача не дає таких важливих правомочностей, як право надавати дозвіл на використання торговельної марки іншим особам та право забороняти іншим особам використання цієї торговельної марки.
Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції та компетенцію суду касаційної інстанції, яка відповідно до частини першої вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.
Водночас, зазначаючи про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, скаржник насправді фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, та перегляду вже здійсненої названим судом оцінки доказів зі справи. Доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
З огляду на встановлені обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, а також враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, підстави для відкриття касаційного провадження, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови.
Судові витрати
У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду, керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Васильєва Сергія Олексійовича залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 зі справи №   922/166/20  - без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              І. Булгакова

Суддя                                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                           Б. Львов