ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
20 січня 2021року
м. Київ
Справа №233/8772/19
Провадження № 51-4712км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 24 червня 2020 року в межах кримінального провадження № 12019050380001333 від 07 листопада 2019 року та кримінального провадження № 12019050380001357 від 12 листопада 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Костянтинівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 389 КК України – у виді арешту на строк 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за попереднім вироком та за правилами складання покарань відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців 3 дні. 
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 14 березня 2019 року ОСОБА_6 був засуджений Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. Ухвалою цього ж суду від 19 липня 2019 вирок призначений за вироком від 14 березня 2019 року штраф у розмірі 850 грн. ОСОБА_6 замінено на 50 годин громадських робіт. Вказана ухвала надійшла до Костянтинівського міськрайонного відділу філії Держівної установи «Центр пробації» в Донецькій області 02 серпня 2019 року і цього ж дня засуджений був поставлений на облік та викликаний до кримінально-виконавчої інспекції.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_6 з`явився до Костянтинівського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де йому під підпис були роз`яснені права та обов`язки засудженого, порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також умови ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України, про що ним була заповнена підписка та пояснення. В цей же день було видано направлення для відбування покарання до Комунального підприємства «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради». Одночасно був попереджений про наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ст.389 ч.2 КК України.
Наказом генерального директора КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» від 08.10.2019 № 105   ОСОБА_6 визначено вид робіт, складено графік виходу на громадські роботи. Згідно з наказом засуджений до відбування покарання приступив вчасно з 08 жовтня 2019 року.
15 жовтня 2019 року з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла інформація про те, що ОСОБА_6 до відбування призначеного покарання у виді громадських робіт з 11 жовтня 2019 року не приступив.
25 листопада 2019 року місцезнаходження   ОСОБА_6 було встановлено та його було доставлено до Костянтинівського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де 25 листопада 2019 року, згідно ч. 1 ст.40 КВК, було винесено застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України. У своєму письмовому поясненні    ОСОБА_6 повідомив, що не відбував покарання у вигляді громадських робіт без поважних причин.
28 листопада 2019 року з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла інформація про те, що ОСОБА_6 до відбування призначеного покарання у виді громадських робіт з 28 листопада 2019 року не приступив, про що 02 грудня 2019 року надійшла письмова довідка.
29 листопада 2019 року   ОСОБА_6 було винесено друге застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.389 КК України. У своєму письмовому поясненні    ОСОБА_6 повідомив, що не відбував покарання у вигляді громадських робіт без поважних причин.
02 грудня 2019 року з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла інформація про те, що ОСОБА_6 до відбування призначеного покарання у виді громадських робіт з 02 грудня 2019 року не приступив.
Таким чином, ОСОБА_6 умисно, без поважних причин ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт, які останній повинен був відбувати відповідно до ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 19 липня 2019 року .
Крім того,   ОСОБА_6 12 листопада 2019 року, о 18 год. 48 хв. перебував у магазині TOB "АТБ - МАРКЕТ», який розташований за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 111, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, а саме спиртного напою.
У той же день, у зазначений час реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , пересуваючись по торгівельним залам, почав спостерігати за працівниками магазину та його клієнтами, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці стелажу, розташованого в торгівельному залі вказаного магазину, викрав пляшку спиртного напою «Jameson» об`ємом 500 мл вартістю 416 грн. 66 коп., тим самим заподіявши TOB «АТБ- МАРКЕТ» матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 24 червня 2020 року зазначений вирок місцевого суду відносно ОСОБА_6 змінено. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 14 березня 2019 року у виді 38 годин громадських робіт та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 місяців 4 днів арешту. Виключено із вступної частини вироку відомості про особу ОСОБА_6 , а саме «28.12.2017 року до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області спрямовано обвинувальний акт за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, розгляд триває, рішення по справі не прийнято». Також скасовано ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 лютого 2020 року про виправлення описки у вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що висновок апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставним і таким, що суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 04.04.2019 (провадження №51-8004км18) та від 29.05.2019 (провадження №51-9221км18). Зазначається, що внаслідок допущених апеляційних судом порушень до ОСОБА_6 безпідставно не застосовано положення ч. 3 ст. 389 КК України, що у свою чергу призвело до призначення йому м`якого покарання. 
До касаційної скарги долучено клопотання прокурора про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Клопотання мотивовано тим, що правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 04.04.2019 (провадження №51-8004км18) та від 29.05.2019 (провадження №51-9221км18) свідчить про недотримання висновку Верховного Суду України, наведеного у постанові від 12.04.2012 (провадження №5-1кс12), щодо застосування положень ст. 389 КК України. При цьому у клопотанні зазначається, що у постановах від 04.04.2019 (провадження №51-8004км18) та від 29.05.2019 (провадження №51-9221км18) Верховний Суд відступив від висновку Верховного Суду України, не надавши правової оцінки щодо відповідності ухвалених рішень вимогам ч. 5 ст. 52 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, також підтримав і касаційну скаргу прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Перевіривши доводи, наведені у клопотанні прокурора про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення зазначеного клопотання, виходячи з такого.
Так, у постанові Верховного Суду України від 12 квітня 2012 року (провадження №5-1кс12) зроблено висновок, що «[з]а змістом частини 2 статті 389 Кримінального кодексу України суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень».
Цей висновок стосувався попередньої редакції ч. 2 ст. ст. 389 КК України (від 05 квітня 2001 року), яка передбачала кримінальну відповідальність за «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання». 
Однак Законом № 1492-\/ІІІ від 7 вересня 2016 року ч. 2 ст. 389 КК України була викладена в новій редакції – «ухилення засудженого від відбування громадських чи виправних робіт».
При цьому в пояснювальній записці до законопроекту, яким пропонувалися внесення зазначених змін, зазначалося, що диспозиції ч. 2 ст. 389 та ст. 390 КК України (у попередній редакції) передбачають кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт, а також обмеження волі лише тих осіб, які засуджені до таких видів покарання. Водночас особи, яким відповідний вид покарання призначений у порядку зміни згідно з актом про помилування, відповідно до статей 57, 82, 83 КК України, у разі невиконання таких покарань не несуть ніякої відповідальності. А тому пропоновані зміни мають на меті вирішити існуючі проблеми в судовій практиці з розгляду питань про ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Таким чином, законодавець змінив диспозицію до ч. 2 ст. 389 КК України саме з метою поширити дію цієї норми як на осіб, яким відповідне покарання було призначено безпосередньо вироком суду, так і на осіб, яким таке покарання було призначено ухвалою суду в результаті заміни на відповідній правовій підставі раніше призначеного вироком суду покарання.
Відповідно до положень п. 7 § 3 Розділу 4 Закону України 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
Разом із тим сам термін «висновок щодо застосування норми права» указує на те, що такий висновок має похідний характер від норми права і не може зберігати обов`язковий характер після внесення змін та/чи доповнень до відповідної норми права, які істотно змінюють її зміст, або після її скасування. Протилежний підхід по суті надавав би висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права більшої юридичної сили, ніж сама правова норма, якої він стосується, і означав би, що суди повинні ігнорувати внесені законодавцем зміни аж до моменту ухвалення Великою Палатою Верховного Суду нового рішення про відступ від попереднього висновку Верховного Суду України. Однак це очевидно суперечить не лише цілям наведеного вище положення Закону України 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, але й здоровому глузду.
Таким чином, вимоги п. 7 § 3 Розділу 4 Закону України 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII про необхідність звернення до Великої Палати Верховного Суду з метою відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України, явно не стосуються випадків, коли такий висновок втрачає актуальність внаслідок внесення уповноваженим суб`єктом правотворення істотних змін до відповідної норми права, або її скасування.
Отже, беручи до уваги те, що ч. 2 ст. 389 КК України була викладена в новій редакції, яка істотно змінила зміст цієї норми в порівнянні з попередньою редакцією, про застосування якої робив висновок Верховний Суд України, колегія суддів не знаходить підстав для передачі цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
Не створює таких підстав і посилання прокурора на те, що положення ч. 5 ст. 52 КК України, на яку серед іншого посилався Верховний Суд України у постанові від 12 квітня 2012 року, не змінилися. 
Хоча в названій постанові Верховний Суд України дійсно посилався на цю норму права, але це було зроблено в якості додаткового аргумента (obiter dictum) на користь зробленого ВСУ тлумачення попередньої редакції ч. 2 ст. 389 КК України (це випливає не тільки зі змісту постанови в цілому, але й пряма вказівка на це в постанові: «На користь такого висновку [щодо тлумачення ч. 2 ст. 389 КК України] говорять і положення частини 5 статті 52 Кримінального кодексу України»). 
Положення п. 7 § 3 Розділу 4 Закону України 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII передбачають особливий порядок відступу від висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, а не від кожного висловленого ним аргумента на користь такого висновку. 
Разом із тим, колегія суддів вважає за потрібне зауважити, що склади злочинів визначаються нормами не Загальної, а Особливої частини КК України, тоді як буквальне формулювання ч. 5 ст. 52 КК України не містить положення про те, що кримінальна відповідальність за статтями 389, 390 КК України настає виключно (лише, тільки) за умови ухилення особи від покарання, призначеного вироком суду. У цій нормі міститься лише загальна вказівка про те, що «[у]хилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 цього Кодексу». Однак це не означає, що в названих чи інших статтях Особливої частини КК України законодавець не може окрім відповідальності за ухилення покарання, призначеного вироком суду, передбачити також і відповідальність за ухилення від покарання, призначеного ухвалою суду в результаті заміни на відповідній правовій підставі покарання, яке раніше було призначене вироком суду.
З наведених вище підстав, з урахуванням того, що ч. 2 ст. 389 КК України була викладена в новій редакції, яка за прямо висловленим у пояснювальній записці до відповідного законопроекту задумом законодавця передбачає кримінальну відповідальність не тільки для осіб, які ухиляються від покарання, призначеного їх вироком суду, але й для осіб, які ухиляються від покарання, призначеного у порядку зміни згідно з актом про помилування, відповідно до статей 57, 82, 83 КК України, у разі невиконання таких покарань, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність в діях  ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і суперечить висновкам Верховного Суду, сформульованим постановах від 04.04.2019 (справа № 346/5142/17) та від 29.05.2019 (справа № 51-9221км18).
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які полягали у безпідставному закритті апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України.
У зв`язку з тим, що апеляційний суд безпідставно прийняв рішення про закриття кримінального провадження в частині, що стосується ч. 2 ст. 389 КК України, зазначене призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, а тому відповідні доводи касаційної скарги прокурора також є обґрунтованими.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. 
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 24 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 – скасувати, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде оголошений о 14 год. 30 хв. 21 січня 2021 року.
Судді
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3