П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/1380/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Польовий О.Л.  
Суддя-доповідач -  Шидловський В.Б.   
14 січня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Аніщенко А.О., 
представника позивача - Стороженка Ю.В.,
представника позивача - Семенова С.В.,
представника відповідача -  Осадчука С.В.,
представника відповідача - Ходаковського Ю.В.,
          розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунальне підприємство "Міськтепловоденергія" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Міністерство фінансів України, Міністерство розвитку громад та територій України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
У березні 2020 року           КП "Міськтепловоденергія" звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту - НКРЕКП), в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог просить визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу відповідно до Угоди про позики від 26.05.2014 № 8387-UA, договору субкредитування від 20.11.2014 № 13010-05/102 та заяв від 30.10.2018 №01-10/2817, від 30.10.2018 № 01-10/2816, стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь КП "Міськтепловоденергія" 9500105,35 грн. майнової шкоди, яка завдана відповідачем.
Обґрунтовуючи вимоги, позивач зазначив, що КП "Міськтепловоденергія", НКРЕКП, Міністерство фінансів України, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Кам`янець-Подільська міська рада уклали договори про субкредитування від 20.11.2014 №13010-05/102, № 13010/05/101 відповідно до Угоди про позики від 26.05.2014 № 8387-UA. Всього на виконання умов договорів про субкредитування позивач сплатив 10592203,50 грн. відсотків за користування кредитом та 59149,13 грн. плати за надання позики. Позивач вказав, що протягом 2015-2019 років встановлені НКРЕКП тарифи не передбачали компенсацію фінансових витрат, пов`язаних зі сплатою відсотків за користування кредитом, залученим для будівництва теплоелектростанції. Нормативно-правовими актами не передбачена можливість покриття фінансових витрат (сплата відсотків за позикою та плата за надання позики) за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на теплову енергію. Внаслідок встановлення позивачу економічно необґрунтованих тарифів, останній був позбавлений можливості здійснювати беззбиткову господарську діяльність у сфері теплопостачання. Вважає, що розмір майнової шкоди, завданої внаслідок невключення до складу тарифів витрат на сплату відсотків за позикою та плату за надання позики, становить 9500105,35 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Позивач - КП "Міськтепловоденергія" є учасником проєкту "Проєкт підвищення енергоефективності в секторі централізованого теплопостачання України" в рамках Угоди про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку від 26.05.2014 № 8387-ІМ та в рамках Угоди про позику між Україною та Фондом чистих технологій, який діє від імені Міжнародного банку реконструкції та розвитку від 26.05.2014 № ТРО16327.
Міністерство фінансів України, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Кам`янець-Подільська міська рада, НКРЕКП та КП "Міськтепловоденергія" уклали договори про субкредитування від 20.11.2014 № 13010-05/102 та від 20.11.2014 № 13010-05/101. Відповідно до цих договорів Міністерство фінансів України рекредитувало підприємству суми у розмірі 13361000,00 дол. США та 1999000,00 дол. США.
КП "Міськтепловоденергія" звернулось до НКРЕКП з листом від 29.05.2018 № 01-10/1267, в якому повідомило про відсутність коштів на сплату відсотків за користування кредитом та просило роз`яснити можливість включення таких витрат до тарифи на теплову енергію.
Листом № 5475/18.1.2 НКРЕКП повідомила КП "Міськтепловоденергія", що витрати пов`язані зі сплатою відсотків за користування кредитом можуть бути включені до розрахунків тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії лише після отримання декларації про готовність об`єкта до експлуатації або сертифіката, виданих відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461.
З метою включення до вартості тарифів фінансових витрат, пов`язаних зі сплатою відсотків за користування кредитом та плати за надання позики, КП "Міськтепловоденергія" звернулось до НКРЕКП з заявою від 30.10.2018 № 01-10/2817 про коригування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для населення, бюджетних установ, інших споживачів, релігійних громад, та з завою від 30.10.2018 № 01-10/2816 про коригування тарифів на послуги з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води.
Листом від 09.11.2018 № 10454/18.1.1/7-19 НКРЕКП повідомила позивача про залишення його заяв від 30.10.2018 № 01-10/2817 без розгляду.
КП "Міськтепловоденергія" звернулось до НКРЕКП з листом від 08.02.2019 № 01-10/306, в якому просило відтермінувати сплату першого внеску тіла кредиту на 1 рік та прийняти рішення про включення витрат по кредиту в тариф на теплопостачання до кінцевого споживача на стадії завершення будівництва теплоелектростанції.
Листом від 25.03.2019 № 3224/18.1.1/7-19 НКРЕКП повторно повідомила позивача про те, що витрати, пов`язані зі сплатою відсотків за користування кредитом, можуть бути включені до розрахунків тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії лише після отримання декларації про готовність об`єкта до експлуатації або сертифіката, виданих відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461. Зазначило, що після перегляду тарифів на відпуск електричної енергії та/або виробництво теплової енергії на ТЕС, КП "Міськтепловоденергія" повинно звернутись до НКРЕКП з відповідним пакетом документів.
Вважаючи, що протиправна бездіяльність відповідача, що полягає у невключенні в тарифи витрат, пов`язаних зі сплатою відсотків за користування кредитом, завдала КП "Міськтепловоденергія" шкоду в розмірі 9500105,35 грн, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що бездіяльність НКРЕКП щодо перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу відповідно до Угоди про позики від 26.05.2014 № 8387-UA, договору субкредитування від 20.11.2014 № 13010-05/102 та заяв позивача від 30.10.2018 № 01-10/2817, від 30.10.2018 № 01-10/2816 є протиправною, а тому завдані збитки підлягають відшкодуванню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України від 22.09.2016 №1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
За змістом статті 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Частиною 3 статті 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" визначені основні завдання НКРЕКП, зокрема, забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг (пункт 1); реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг (пункт 6).
Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" до повноважень НКРЕКП належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.
За змістом частини 4 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів господарювання природних монополій, затверджені регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими.
Згідно з частиною 2 статті 12 Закону України від 21.06.2012 № 5007-VI "Про ціни і ціноутворення" державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
Статтею 9 Закону України від 20.04.2000 № 1682-III  "Про природні монополії" визначено, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі, зокрема: принципів самоокупності суб`єктів природних монополій; стимулювання підвищення якості товарів і задоволення попиту на них; підвищення ефективності функціонування суб`єктів природних монополій шляхом застосування стимулюючого регулювання. У разі застосування стимулюючою регулювання орган, який регулює діяльність суб`єктів природних монополій, враховує, серед іншого, витрати відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності (крім амортизації та витрат, визначених частиною третьою цієї статті), регуляторну норму доходу, інші показники.
Відповідно до статті 6 Закону України від 02.06.2005 № 2633-IV "Про теплопостачання" державна політика у сфері теплопостачання базується на принципах зокрема, державної підтримки та стимулювання у сфері теплопостачання, формування цінової та тарифної політики, пріоритетного розвитку застосування технології комбінованого виробництва теплової та електричної енергії (когенерації) та використання альтернативних джерел енергії, створення умов для впровадження енергозберігаючих технологій.
Згідно з статтею 15 Закону України "Про теплопостачання" основними завданнями державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання є, зокрема, регулювання тарифів та виробництво, транспортування та постачання теплової енергії з урахуванням змін цін на енергоносії та інших витрат.
Статтею 16 Закону України "Про теплопостачання" визначено, що до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, належать: розробка методик розрахунків тарифів на виробництво теплової енергії та плати за її транспортування та постачання; забезпечення проведення єдиної тарифної політики у сфері теплопостачання; ліцензування господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім виробництва теплової енергії на установках з використанням альтернативних джерел енергії), діяльності з виробництва теплової енергії на теплоцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і коопераційних установках, транспортування її тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами); затвердження в установленому порядку ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, у тому числі на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і коопераційних установках та установках з використанням альтернативних джерел енергії, з транспортування і постачання теплової енергії та порядку контролю за їх додержанням; встановлення тарифів на теплову енергію суб`єктам природних монополій у сфері теплопостачання, ліцензування діяльності яких здійснюється Комісією.
Аналізуючи вказані норми, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що тариф встановлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювання його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.
Відповідно до пункту 16.1 договору про субкредитування від 20.11.2014 № 10310-05/102 НКРЕКП зобов`язалась вживати всіх необхідних заходів щодо встановлення до завершення проєкту тарифів на послуги, що надає позивач, на рівні, який забезпечить отримання позивачем у кожному фінансовому році загальних доходів щонайменше на суму, яка складається з суми економічно обґрунтованих за відповідними державними та галузевими нормативами загальних операційних витрат, та суми, на яку зобов`язання з обслуговування боргу перевищують загальну суму амортизаційних відрахувань, які передбачені положеннями Угоди про позику (пункт 3 частина В розділ І додаток 2).
Аналогічні положенням містить пункт 16.1 договору про субкредитування від 20.11.2014 №10310-05/101.
Разом з тим, протягом 2015-2019 років встановлені НКРЕКП для КП "Міськтепловоденергія" тарифи не передбачали компенсацію фінансових витрат пов`язаних з сплатою відсотків за користування кредитом, залученим для будівництва ТЕС, що не заперечується сторонами.
Позивач звертався до НКРЕКП з заявами від 30.10.2018 № 01-10/2817, від 30.10.2018 № 01-10/2817 щодо включення до вартості тарифів фінансових витрат, пов`язаних зі сплатою відсотків за користування кредитом та плати за надання позики. Однак, НКРЕКП залишила вказані заяви без розгляду.
За твердженням відповідача підставою для відмови слугував той факт, що НКРЕКП не мала правових підстав для включення витрат, пов`язаних з сплатою відсотків за користування кредитом, до моменту введення в експлуатацію 2 черги теплоелектростанції з комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії за адресою Хмельницька область, м.Кам`янець-Подільський, вул.Крип`якевича, 3, тобто до 09.09.2019.
Колегія суддів вважає таку відмову безпідставною з огляду на наступне.
Відповідно до положень пункту 3.6 глави 3 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та/або теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.02.2017 № 991, фінансові витрати включаються до розрахунку тарифів на відпуск електричної енергії та/або виробництво теплової енергії лише за кредитними договорами, умови яких узгоджені з НКРЕКП.
Згідно з пунктом 6.5 постанови НКРЕКП від 25.06.2019 № 1174 "Про затвердження Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання" до фінансових витрат включаються витрати на сплату відсотків за користування отриманими кредитами та інші витрати, які включаються до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 31 "Фінансові витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.04.2006 №415. Фінансові витрати включаються до розрахунку повної собівартості лише за кредитними договорами, запозичення за якими та умови яких узгоджені з НКРЕКП, або за кредитними договорами з міжнародними фінансовими установами, які були підписані суб`єктами господарювання в період регулювання їх діяльності у сфері теплопостачання місцевими органами влади та органами місцевого самоврядування.
НКРЕКП є стороною  договорів про субкредитування від 20.11.2014 № 13010-05/102, від 20.11.2014 №13010-05/101, відповідно за наслідками їх підписання відповідачем погоджені всі умови цих договорів.
Таким чином, відповідно до вищевказаних положень Методики та Порядку формування тарифів всі фінансові витрати, погоджені НКРЕКП за договорами субкредитування від 20.11.2014 № 13010-05/102, від 20.11.2014 № 13010-05/101, підлягають включенню до розрахунку тарифів на відпуск електричної енергії та/або виробництво теплової енергії.
За таких обставин, бездіяльність НКРЕКП щодо перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу відповідно до Угоди про позики від 26.05.2014 № 8387-UA, договору субкредитування від 20.11.2014 № 13010-05/102 та заяв позивача від 30.10.2018 № 01-10/2817, від 30.10.2018 № 01-10/2816 є протиправною.
Розмір заподіяної КП "Міськтепловоденергія" шкоди бездіяльністю НКРЕКП підтверджується розрахунками наведеними судом першої інстанції та висновком судово-економічної експертизи від 26.06.2020 № 12 та підлягає стягненню на користь позивача з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про задоволення позовних вимог. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  18 січня 2021 року.
          
Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.