П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.	        м.Одеса	Справа № 522/19592/19	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
                           Дата і місце ухвалення 30.12.2020р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                       суддів:     Федусика А.Г,
                                        Шевчук О.А.,
за участю секретаря -  Андрушкевич М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року по справі №522/19592/19 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов, припису та наказу,

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2019р. ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №778/19 від 06.11.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700 грн.
- визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн.
- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 року за №640/19.
- визнати протиправним та скасувати наказ від 27.12.2019 року №01-13/796ДАБК «Про скасування права на початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту №ОД 06118190194».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не повне з`ясування обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування своїх доводів, апелянт зазначив, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення у справі дійшов помилкового висновку, що позапланова перевірка проводилась у присутності представника позивача, оскільки досліджена судом довіреність була видана ОСОБА_2 задовго до проведення позапланової перевірки, під час підготовки та реєстрації будівельного паспорту. Вважає, що влаштований навіс є тимчасовою спорудою, призначеною для захисту від сонячного проміння, атмосферних опадів, падіння предметів з високих дахів, який згідно постанови КМУ №406 від 07.06.2017 року не потребує отримання жодних дозволів. Зазначає, що оскаржуваний припис, постанови, а також наказ винесені Управлінням необґрунтовано, за відсутності правових підстав.
У зв`язку з цим, апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є власником земельної ділянки, що розташована за адресою АДРЕСА_1 , площею 0,021 га, на якій розміщений дачний будинок площею 112,8 кв.м. 
04 липня 2018р. ОСОБА_1 видано будівельний паспорт забудови вказаної вище земельної ділянки №01-07/199, з намірами забудови - реконструкція дачного будинку з надбудовою другого поверху над частиною будівлі та улаштуванням експлуатуємої покрівлі, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, під житловий будинок, а також улаштуванням зони барбекю із знесенням сараю №80 та басейну.
В липні 2018 року Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції вказаного вище дачного будинку за №ОД 061181901194.
23 жовтня 2019 року фахівцем Управління ДАБК ОМР на підставі наказу №01-13/333 від 01.08.2019 року, звернення ОСОБА_3 від 17.10.2019 року, та направлення для проведення позапланового заходу №001870 від 18.10.2019 року проведено виїзну позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
За результатами проведеної перевірки складено акт позапланового заходу №001870 від 23.10.2019 року, яким зафіксовано виконання позивачем будівельних робіт з реконструкції дачного будинку з надбудовою другого поверху над частиною будівлі та улаштуванням експлуатуємої покрівлі, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, під житловий будинок, а також улаштуванням зони барбекю із знесенням сараю №80 та басейну.
Також, в ході проведення перевірки зафіксовано, що позивач виконує будівельні роботи з влаштування навісу між будинками №16/9-Б та 16/9, зовнішніми габаритними розмірами 13,5 х 3,6 м., та висотою 3,5 м. Внутрішній простір, якого становить 13,5х2,4 м. та вимощений тротуарною плиткою, який непередбачений будівельним паспортом №01-07/199 від  04.07.2018р.
Цього ж дня, фахівцем управління складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 року №640/19, яким зобов`язано позивача привести реконструйований об`єкт за даною адресою у відповідність до будівельного паспорта №01-07/199 від 04.07.2018 року, в термін до 23.11.2019 року, а також, постанову по справі про адміністративне правопорушення №778/19 від 06.11.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700 грн.
19.12.2019 року Управлінням прийнято наступну постанову №867/19, якою позивача вже притягнуто до адміністративної відповідальності за невиконання вимог припису від 23.10.2019 року та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.
27.12.2019 року Управлінням прийнято наказ №01-13/796, яким скасовано право на початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту за №ОД 06118190194.
Законність наведеного вище припису, постанов, а також наказу є предметом спору у даній справі.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки виданий позивачу будівельний паспорт забудови земельної ділянки не передбачав влаштування на належній позивачу території навісу, який за своєю характеристикою є капітальною спорудою, підстави для задоволення позову відсутні.
Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, виходячи з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютогоо 2011 року N3038-VI (далі - Закон N3038-VI) передбачено, що забудова присадибних, дачних та садових земельних ділянок може здійснюватись на підставі будівельного паспорта забудови земельної ділянки. Будівельний паспорт визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного поверху) з площею до 500 квадратних метрів, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки. Надання будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви та пакета документів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 34 Закону N3038-VI визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно п. 3 ч.7 ст. 36 Закону N3038-VI право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно ч. 1 ст. 96 КУпАП порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів чи споруд - тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на посадових осіб - від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Статтєю 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
За правилами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ознайомившись з наявним в матеріалах справи паспортом забудови належної ОСОБА_1 земельної ділянки, судом апеляційної інстанції встановлено, що реконструкція дачного будинку мала здійснюватись шляхом надбудови другого поверху над частиною будівлі та улаштуванням експлуатуємої покрівлі, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, під житловий будинок, а також улаштуванням зони барбекю із знесенням сараю №80 та басейну. 
Дослідивши наявні у справі матеріали позапланового заходу, колегією суддів встановлено, що останні не містять жодних доказів у підтвердження того, що реконструкція дачного будинку здійснювалась позивачем з порушення виданого ОСОБА_1 паспорту забудови.
За таких обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ч. 1 ст. 96 КУпАП.
З приводу влаштованого позивачем навісу між будинками № 16/9-Б та 16/9, судова колегія зазначає наступне. 
На виконання вимог ч.2 ст. 34 Закону N3038-VI постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року №406 затверджено перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (далі - Постанова № 406)
Так, пунктом 6 вказаної вище Постанови №406 передбачено, що зведення на земельній ділянці тимчасових будівель та споруд без влаштування фундаментів, зокрема навісів, альтанок, наметів, накриття, сходів, естакад, літніх душових, теплиць, гаражів, а також свердловин, криниць, люфт-клозетів, вбиралень, вигрібних ям, замощень, парканів, відкритих басейнів та басейнів із накриттям, погребів, входів до погребів, воріт, хвірток, приямків. терас, ганків - щодо індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, не потребують документів, що дають право на їх виконання.
Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що зведений позивачем навіс розміщено шляхом:
- влаштування вертикальних металевих конструкцій (опор) збоку будинку збоку будинку №16/9 та заповнення простору між ними піноблоками, чим утворено суцільну стіну з віконними прорізами на відстані 0,05-0,1 м від межі земельних ділянок № 16/9 та 16/9-А;
- влаштування вертикальних металевих конструкцій (опор) збоку будинку АДРЕСА_2 ;
- монтажу ролетів з боку АДРЕСА_3 ;
- влаштування односкатної покрівлі по дерев`яним балкам в бік будинку АДРЕСА_2 з інженерно-технічними заходами, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівлі на територію суміжної ділянки.
Проаналізувавши матеріали перевірки на предмет будівельної характеристики зведеного позивачем навісу, судом апеляційної інстанції встановлено, що останні не містять жодної інформації про наявність у влаштованій позивачем споруді фундаменту, який би пов`язував його із земельною ділянкою та який би міг свідчити про те, що позивачем зведено «капітальну» споруду, тобто споруду на будівництво якої необхідно отримувати дозвільні документи.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи, що матеріали справи не містять жодних доказів у підтвердження того, що зведений позивачкою навіс є капітальною спорудою, колегія судів вважає, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради безпідставно дійшло висновку про порушення позивачем вимог ч.1, ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».
За встановлених обставин, судова колегія вважає, що прийнятті Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за результатами позапланового заходу припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 року за №640/19; постанова у справі про адміністративне правопорушення №778/19 від 06.11.2019 року, а також наказ від 27.12.2019 року №01-13/796 «Про скасування права на початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту №ОД 06118190194» є протиправними та підлягають скасуванню.
Разом з цим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення вимог позивача про скасування постанови Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень, 10.08.2020 р. Приморським районним судом м. Одеси у справі №522/5259/20 прийнято рішення, яким задоволено позов ОСОБА_1 про скасування постанови Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №867/19 від 19.12.2019 року.
Водночас, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2021 року, що набрала законної сили, суд скасував рішення Приморського районного суду м. Одеси та прийняв нове судове рішення, яким відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року.
Згідно ч. 4 ст.238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Враховуючи, що постанова Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №864/19 від 19.12.2019 року вже була предметом розгляду у справі №522/5259/20, за наслідками якого ухвалено судове рішення по суті позовних вимог, судова колегія вважає, що адміністративний позов у вказаній частині позовних вимог підлягає закриттю.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
В даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи, доводам сторін по справі, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині, є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні судового рішення порушено норми матеріального,права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому, відповідно до ст. 317 КАС України, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 1536,80 грн., що підтверджується дублікатом чеку №0.0.1570182643.1 від 31.12.2019 року.
При зверненні з апеляційною скаргою сплачено судовий збір у розмірі 5 448,20 грн., що підтверджується квитанцією № 9222-0430-8471-9053 від 29.01.2021 року.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ст. 139 КАС України, стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради підлягає сума сплаченого судового збору у розмірі 2 827,5 грн.
Керуючись ст.ст. 139, 238, 308, 310, 317, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовну заяву ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов, припису та наказу, задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 року за №640/19.
Визнати протиправним та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №778/19 від 06.11.2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700 гривень.
Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 27.12.2019 року №01-13/796  «Про скасування права на початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту №ОД 06118190194».
Закрити провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в частині скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн.
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009. м. Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728) судовий збір у сумі 2 827,5 (дві тисячі вісімсот двадцять сім гривень 50 копійок) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Судді:                                                                                           А.Г. Федусик

                                                                                                    О.А. Шевчук