П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 січня 2021 р. Категорія 111010000	м.Одеса	Справа № 400/4110/19	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
представник позивача	Стоянова Г.П. (адвокат; ордер)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року по справі за позовом фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.08.2019 р. № 00068594004, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.08.2019 р. № 00068594004, мотивуючи його тим, що відповідачем жодного доказу на підтвердження факту реалізації позивачем пального не надано. Висновки акту перевірки ґрунтуються виключно на суб`єктивних переконаннях перевіряючих осіб та непідтверджені відповідними доказами, а отже вказане податкове повідомлення-рішення є протиправним і таким, що підлягає скасуванню. 
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення  Головного управління ДФС у Миколаївській області від 27.08.2019 р. № 00068594004. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції залишив поза увагою зазначений представником факт про наявність відеозапису, зробленого посадовими особами податкового органу під час проведення даної перевірки, а відсутність фото фіксації не спростовує факту виявленого порушення. В свою чергу факт реалізації пального без наявності ліцензії підтверджується даними АІС «Податковий блок» (підсистема РРО) та безпосередньо самим актом про результати фактичної перевірки.
Фізичною особою – підприємцем ОСОБА_1 було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, позивач вказує, що відповідачем не було надано до суду будь-яких доказів виїзду перевіряючих на АЗС. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований, як фізична особа-підприємець, є платником податків, та до виду його діяльності, в тому числі входить, роздрібна торгівля паливно-мастильними матеріалами.
09.07.2019 року відповідач прийняв наказ №1514 про проведення фактичної перевірки позивача, за місцем здійснення діяльності.
11.07.2019 року відповідачем проведено фактичну перевірку позивача з питань дотримання вимог встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі пальним, а саме: проведено перевірку на АЗС, що належить позивачу у смт.  Веселинове, Миколаївської області.
За наслідками перевірки відповідачем складено акт №118/14-29-40-01/ НОМЕР_1 від 11.07.2019 року, яким встановлено наступне порушення: ч.20 ст.15 Закону України  «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»  від 19.12.95 №481/95-ВР (далі  Закон №481), а саме реалізація пального без наявності дозвільних документів (ліцензії) на такий вид діяльності.
Працівник позивача (оператор АЗС) ОСОБА_2 відмовилась від підписання направлень на перевірку та підписання акту перевірки, про що перевіряючими були складені відповідні акти.
12.07.2019 року відповідач направив рекомендованим листом на адресу позивача матеріали перевірки, які повернулись відповідачу 07.08.2019 року з відміткою  за закінченням терміну зберігання, про що відповідач склав відповідний акт від 08.08.2019 року.
27.08.2019 року на підставі вказаного акту, відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення №00068594004, яким до позивача застосовані штрафні санкції  в сумі 250000 грн.
Вважаючи наказ про проведення фактичної перевірки та податкові повідомлення-рішення протиправними позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що реалізація права на захист шляхом задоволення позову про скасування спірного наказу не може бути задоволена після винесення податкового повідомлення-рішення. В свою чергу податкове повідомлення-рішення №00068594004 від 27.08.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.  
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Що стосується визнання протиправним та скасування наказу про проведення фактичної перевірки від 09.07.2019 №1514, суд зазначає наступне:
Як вбачається з доданого до матеріалів справи спірного наказу підставою для проведення фактичної перевірки є пп.80.2.5  п.80.2  ст.82 ПК України.
Відповідно до підпунктом  80.2.5  пункту  80.2  статті  80 ПК України  на підставі якого було призначено перевірку, встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки зокрема: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку Інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
При цьому, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною  з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Таким чином, достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництва і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.11.2018 року у справі №К/9901/13259/181, від 20.03.2018 року справі №820/4766/17.
За таких обставин, суд першої інстанції правомірно зазначив, що реалізація права на захист шляхом задоволення позову про скасування спірного наказу не може бути задоволена після винесення податкового повідомлення-рішення.
Отже, предметом розгляду даної справи є саме спірне податкове повідомлення - рішення, та наявність або відсутність порушень, за які застосовано відповідні санкції.
Так, відповідно до підпункту 20.1.4   пункту 20.1   статті 20 ПК України   контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Пунктом 75.1   статті 75 ПК України   встановлено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
В силу підпункту 75.1.3   пункту 75.1   статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до положень   статті 80 ПК України   фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, як у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР  (далі – Закон № 481/95-ВР) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Статтею 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії – 250000 гривень.
Отже, застосування до особи фінансових санкцій за роздрібну торгівлю пальним без наявності ліцензій, прямо пов`язане із встановленням факту продажу такого підакцизного товару, виходячи з визначення поняття роздрібної торгівлі. 
Як уже зазначалось вище, підставою застосування фінансових санкцій до позивача став зафіксований в акті перевірки факт роздрібної торгівлі позивачем пальним без наявності ліцензії (бензину А95 3,75 л по ціні 28.0 грн. за 1 літр на загальну суму 100,00 грн.), реалізація позивачем пального підтверджується інформацією з бази даних ІС Податковий блок підсистеми РРО.
Разом з тим, перевіряючими не вчинено жодних інших дій для підтвердження наведеної в акті перевірки інформації.
Слід зазначити, що нормами ПК України  встановлене право контролюючого органу проводити контрольні розрахункові операції. Розрахункова операція під час фактичної перевірки та контрольна розрахункова операція передбачає сплату споживачем на користь продавця вартості товару (послуги) та отримання споживачем такого товару (послуги).
Тобто, здійснюючи контрольну розрахункову операцію, перевіряючий проводить свого роду збір доказової бази щодо наявності порушень суб`єкта господарювання.
Слід звернути увагу, що під час здійснення фактичної перевірки не було проведено контрольну розрахункову операцію пального. 
Відсутні також фото- і відеофіксація вказаних в акті перевірки фактів реалізації пального без наявності ліцензії.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на факт наявність відеозапису, зробленого посадовими особами податкового органу під час проведення даної перевірки, оскільки, ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції вказаний доказ, у відповідності до ст. 77 КАС України надано не було.  
З наведеного вище вбачається, що в акт перевірки внесені відомості, а саме факт реалізації пального бензину А95 3,75 л по ціні 28.0 грн. за 1 літр на загальну суму  100 грн., який не підтверджуються належними доказами.
Тобто, висновки фактичної перевірки сформовані лише на підставі витягу з бази ІС "Податковий блок" підсистеми чеки РРО.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дані які містяться в базі даних ІС "Податковий блок" підсистеми чеки РРО, не відображають факт реалізації пального, а є відпуском з відповідального зберігання та повернення пального контрагентам-покупцям.
Так, у період з 07.05.2019р. по 07.06.2019р. позивач здійснював відпуск палива наступним покупцям: ФОП ОСОБА_3 (договір купівлі-продажу №7 від 07.05.2019р., видаткова накладна №7), ТОВ "Кворму-Нафта" (договір купівлі-продажу №10 від 10.05.2019р., видаткова накладна №10), ПАТ "Веселинівський завод сухого знежиреного молока" (договір купівлі-продажу №15 від 15.05.2019р., видаткова накладна №7), ФГ "Ассоль" (договір купівлі-продажу №17 від 17.05.2019р., видаткова накладна №12), СФГ "Пролісок"  (договір купівлі-продажу №33 від 29.05.2019р., видаткова накладна №10), ТОВ "Веселинівська МТС" (договір купівлі-продажу №1 від 05.06.2019р., видаткова накладна №10), ПАТ "Лакталіс-Миколаїв" (договір купівлі-продажу №12 від 14.05.2019р., видаткова накладна №5), ФГ "Горизонт" (договір купівлі-продажу №2 від 07.06.2019р., видаткова накладна №2). Згідно умов вказаних договорів Продавець зобов`язаний протягом 2019р. передавати у власність Покупця Товар, а Покупець зобов`язався приймати від Продавця цей товар та оплачувати його вартість. Оплата Покупцем вартості відпущених (поставлених) ПММ здійснюється з відстрочкою платежу протягом 90 календарних днів з моменту фактичного отримання Покупцем ПММ на АЗС, що підтверджується видатковою накладною. Оплата вартості Товару вважається здійсненою з моменту надходження відповідної суми через термінал або оплата через РРО на АЗС Продавця.
Таким чином, реалізація (фізична передача) та перехід права власності на ПММ була здійснена позивачем у травні-червні 2019р., а розрахунки за придбаний товар вказані контрагенти-покупці здійснили у липні, про що свідчить інформація з бази АІС "Податковий блок".
З огляду на викладене, судом апеляційної інстанції не приймаються присилання апелянта на те, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що данні які містяться в додатку № 1 до Акту перевірки не відображають факт реалізації пального, а є відпуском з відповідального зберігання та повернення пального контрагентам-покупцям.
Крім того, факт нездійснення реалізації продажу пального у період відсутності діючої ліцензії на реалізацію підакцизних товарів, у суді першої інстанції підтвердили свідки.
Так, свідок ОСОБА_2 , яка працює оператором на АЗС, за адресою: АДРЕСА_1 , зазначила, що відпуск пального у період відсутності діючої ліцензії  на вказаній АЗС не здійснювала, з посадовими особами відповідача не спілкувалася та фактично інспекційне відвідування 11.07.2019року  не відбувалося.
Також, свідок ОСОБА_4 , повідомив суд, що 11.07.2019 року на АЗС, за адресою: АДРЕСА_1 , посадові особи відповідача не знаходились.
Вказані вище обставини ставлять під сумнів фактичний виїзд посадових осіб відповідача на АЗС за адресою: АДРЕСА_1 .
Викликані у суд першої інстанції свідки Головний державний ревізор-інспектор  ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відповідаючи на питання суду пояснили, що ними 11.07.2019р. була проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_1 , у відповідності до вимог законодавства, під час проведення якої ними було встановлено, що ОСОБА_2 проводила реалізацію бензину А95 3,75 л по ціні 28.0 грн. за 1 літр на загальну суму  100 грн.
Разом з тим, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів на підтвердження зазначених свідками обставин.
Суд застосовує правову позицію, висловлену Європейським судом з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви № 23759/03 та № 37943/06) від 14.10.2010 року, в якій Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що накладання органами державної влади на заявника додаткових зобов`язань зі сплати податку становило втручання в його майнові права у розумінні статті 1Першого протоколу до Конвенції. Таким чином, Суд має встановити, чи таке втручання було виправданим відповідно до вимог цього положення.
Перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення "законів". Більш того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції. Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (рішення у справі "Ятрідіс проти Греції"(Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).
Згідно з пунктом 1Закону України "Про ратифікацію  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Верховна Рада України постановила, що Україна без укладення спеціальної угоди повністю визнає обов`язковою практику та юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування норм Конвенції.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 22.11.2007 року по справі "Україна-Тюмень" проти України" у пункті 49 вказав, що найважливіша вимога статті 1 Протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію "законів".
У пункті 55 надано тлумачення "пропорційності втручання" в право на мирне володіння майном та зазначив, що таке втручання повинно бути здійснено з дотриманням "справедливого балансу" між вимогами загального інтересу суспільства та захисту основоположних прав особи.
Тобто, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти шляхом вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.
Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу "пропорційності" - "справедливої рівноваги (балансу)" між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості в кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".
Згідно приписів частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Проте, відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірність оскаржуваного рішення, що є підставою для його скасування.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 липня 2019 року по справі №757/2757/16-а.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.08.2019 р. № 00068594004 належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають частковому задоволенню. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області, - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року по справі № 400/4110/19, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено – 20 січня 2021 року.

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.