П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/6406/20	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року (суддя Балан Я.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 17 вересня 2020 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Алвас» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про проведення фактичної перевірки,-

В С Т А Н О В И В:

16 липня 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «Алвас» (далі – ТОВ «Алвас») звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області №2523 від 19.06.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Алвас».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року адміністративний позов ТОВ «Алвас» був задоволений. Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління ДПС в Одеській області №2523 від 19.06.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Алвас».
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області (код ЄДРПОУ 43142370) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Алвас» (код ЄДРПОУ 23856703) понесені судові витрати у розмірі 2102,00 (дві тисячі сто два) гривні.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням ГУ ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неправильне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ТОВ «Алвас» відмовити повністю.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що Головне управління ДПС в Одеській області прийняло оскаржуваний наказ у відповідності до пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України, який передбачає, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.
З урахуванням положень даної норми контролюючим органом було дотримано положення пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України, оскільки перевірку було призначено на підставі доповідної записки начальника відділу фактичних перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області з обґрунтованими підставами та наявною в ній інформацією, отриманою від ДПС України (лист №8405/7/99-00-05-04-01-07 від 29.05.2020 року) про порушення позивачем вимог Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 року «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Наказом Головного управління ДПС в Одеській області «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Алвас» №2523 від 19.06.2020 року, на підставі ст. 20, пп. 80.2.2 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, наказано провести фактично перевірку ТОВ «Алвас» з 25.06.2020 року, тривалістю 10 діб (а.с. 28).
Перевірку наказано провести за період діяльності ТОВ «Алвас» з 04.12.2019 року по дату закінчення фактичної перевірки, з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів.
25.06.2020 року, на підставі наказу №2523 від 19.06.2020 року, направлень на проведення фактичної перевірки №№652,653,654 від 22.06.2020 року, представниками контролюючого органу здійснено спробу проведення фактичної перевірки ТОВ «Алвас» за адресою господарського об`єкту: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Лісова, буд.5/А (а.с. 29-31).
На підставі абз. 5 пп. 81.1 ст. 81 ПК України посадових осіб Головного управління ДПС в Одеській області не було допущено до проведення фактичної перевірки, про що перевіряючими складено акт відмови в допуску до проведення фактичної перевірки №15-32-05-08 від 25.06.2020 року (а.с.33).
Як встановлено судом першої інстанції, що фактична перевірка ТОВ «Алвас», була призначена на підставі доповідної записки відділу фактичних перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області №363/11/15-32-05-07 від 16.06.2020 року (а.с. 34-35) у зв`язку з отриманням листа Державної податкової служби України №8405/7/99-00-05-04-01-07 від 29.05.2020 року, відповідно до якого, аналізом почекової інформації РРО, що надходила у січні-квітні 2020 року до Системи обліку даних РРО встановлено надходження інформації РРО з продажу пального без зазначення коду УКТ ЗЕД чи із зазначенням частин коду УКТ ЗЕД (а.с. 36-37).
Вважаючи наказ про проведення фактичної перевірки безпідставним та протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Алвас» суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ не містить жодних посилань на отримання податковим органом будь-якої інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.
Так, податковим законодавством встановлено, що податкові органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення (підпункт 20.1.4. пункту 20.1 ст.20 ПК України).
Відповідно до приписів Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. (п.75.1 ст. 75)
Норма пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України визначає, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки визначений ПК України.
Згідно з нормами ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (п. 80.1).
Пунктом 80.2 ст. 80 ПК України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
80.2.4. неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
З аналізу вказаних норм суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що фактична перевірка може проводитися за умови дотримання наступних умов:
- повинна бути наявною одна з визначених пп. 80.2.1 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України підстав для проведення фактичної перевірки (матеріальна підстава);
- підставою для проведення перевірки повинно бути рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом (процесуальна підстава);
- копія вказаного рішення має вручатися платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки (процедурна підстава).
Крім того, як вбачається зі змісту приписів ст. 80 ПК України, нормативне регулювання передбачає окремі вимоги та різні підстави для проведення фактичних перевірок з різних питань, а саме: щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, а також дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Отже, фактичні перевірки можуть проводитися як з окремого питання, яке віднесено до кола питань, що є предметом даного виду перевірок, так і комплексно з усіх питань, визначених п. 80.2 ст. 80 ПК України, але за обов`язкової наявності підстав, вказаних у підпунктах п. 80.2 ст. 80 ПК України, оскільки жодна з окреслених у пп. 80.2.1-80.2.7 п. 80.2. ст. 80 ПК України підстав фактичної перевірки не охоплює одночасно та одразу усіх питань як предмету фактичної перевірки згідно з пп. 75.1.3. п. 75.1. ст. 75 ПК України.
Разом з тим, відповідно до вимог п. 81.1 ПК України, наказ на проведення перевірки повинен містити, окрім іншого, підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом.
Слід зазначити, що зі змісту наказу №2523 від 19 червня 2020 року не вбачається, яку саме інформацію отримало Головне управління ДПС в Одеській області, що стала у подальшому підставою для прийняття наказу «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Алвас» №2523 від 19.06.2020 року. У цьому наказі є лише посилання на підпункт 80.2.2 пункт 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
При цьому суд першої інстанції правильно підкреслив, що посилання у наказі на конкретні статті Кодексу не є само по собі підставою для призначення фактичної перевірки конкретному платнику.
Підстава для призначення перевірки - це реальні події, обставини, з настанням яких законодавець пов`язує у контролюючого органу виникнення права на призначення фактичної перевірки.
У підпункті 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України перелічені такі конкретні події: - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства контроль за яким покладено на контролюючі органи.
Проте, оскаржуваний наказ не містить жодних посилань на отримання податковим органом будь-якої інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства контроль за яким покладено на контролюючі органи.
Відсутність конкретних підстав для призначення перевірки позбавляє платника податків можливості визначитися щодо законності підстав її призначення.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 18 грудня 2018 року по справі №820/4895/18.
До функцій контролюючих органів, відповідно до ст. 19 ПК України віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (п.п.19-1.1.14.); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.16.); проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.17) та інші.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що реалізація відповідних функцій у визначеній сфері щодо призначення перевірок не є безмежною. Такими функціями контролюючий орган наділений законодавчо на постійній основі, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто, не у будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки, перевірка може бути призначена.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи зазначене судом першої інстанції слушно врахований висновок щодо застосування норм права, викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №820/20020/14 від 08 серпня 2019 року, №1440/2045/18 від 11 червня 2019 року, №816/3238/15 від 15.05.2020 року, №821/1828/16 від 02 вересня 2020 року, №821/1274/18 від 04 вересня 2020 року.
Відтак, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що наказ Головного управління ДПС в Одеській області №2523 від 19.06.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Алвас» не відповідає положенням Податкового кодексу України, оскільки з його змісту неможливо встановити, що саме слугувало підставою для призначення такої перевірки, а тому оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» (CASE OF RYSOVSKYY v. UKRAINE) дії суб`єкта владних повноважень щодо втручання чи обмеження прав людини повинні бути обґрунтованими, законними, необхідними, а втручання - пропорційним. Дискреційність повноважень органу влади повинна бути зведена до мінімуму, а логіка рішень органу влади повинна бути чіткою і зрозумілою, як і можливі наслідки таких дій.
Однак, у даному випадку втручання у діяльність позивача з боку контролюючого органу не носить характер обґрунтованості, законності або пропорційності, що призводить до непорозуміння логіки та мети рішення відповідача про проведення перевірки.
Решта доводів апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову ТОВ «Алвас», оскільки за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ №2523 від 19.06.2020 року заступника начальника ГУ ДПС в Одеській області «Про проведення фактичної перевірки» не відповідає вимогам податкового кодексу України, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга скаргу Головного управління ДПС в Одеській області задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В. Осіпов