ОКРЕМА ДУМКА (спільна)
суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
 
Постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 395/773/18 (касаційне провадження № 51-1829кмп20) касаційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року – без зміни. 
Оскарженою ухвалою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2019 рокущодо ОСОБА_4 .
Цим вирокомзатверджено угоду про примирення, укладену між потерпілою ОСОБА_5 , її представником ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_4 і його захисником ОСОБА_7 , та визнано ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК, і призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а також на підставі ст. 75 КК звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За результатом розгляду кримінального провадження в касаційному порядку судова палата зробила такий висновок щодо застосування норм права.
Зважаючи на положення ст. 370, ч. 2 ст. 475 КПК, вирок на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим повинен відповідати загальнимвимогам до судових рішень щодо законності. Обов`язок перевіряти угоду на відповідність її не тільки спеціальним нормам, що стосуються укладання угод, а й іншим нормам КПК та КК, покладається на суд, який вирішує питання щодо затвердження такої угоди.
Повноваження прокурора при оскарженні вироку суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим обмежені приписами п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК, згідно з якими такі вироки можуть бути оскаржені прокурором лише через порушення вимог ч. 3 ст. 469 КПК під час укладення угоди, і не підлягають розширенню, у тому числі через затвердження судом угоди, умови якої не відповідають нормам кримінального та процесуального закону. 
Повністю погоджуємося з висновоком судової палати про те, що вирок на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим повинен відповідати загальнимвимогам до судових рішень щодо законності та обов`язку суду перевіряти відповідність угоди цим вимогам.
Що ж стосується висновку судової палати про неможливість розширення повноважень прокурора при оскарженні такого вироку в апеляційному порядку  порівняно з приписами п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК, то з цим висновком не погоджуємося з огляду на таке.
Статтею 36 КПК визначено, що прокурор як сторона обвинувачення має право на оскарження судових рішень у порядку, передбаченому КПК. Це право також є однією із загальних засад кримінального провадження і передбачено в п. 17 ч. 1 ст. 7 та ст. 24 КПК.
Укладення між учасниками провадження угоди про примирення та ухвалення судом вироку на підставі угоди не скасовує процесуального статусу прокурора як сторони обвинувачення та його права на оскарження судових рішень.
Те, що таке право за ним зберігається, підтверджується, власне, і згаданими положеннями п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК, які дозволяють прокурору оскаржити такі вироки, але обмежують підстави для такого оскарження.
Крім того, вважаємо, що застосування положень ч. 6 ст. 9 КПК в таких ситуаціях, як у цьому провадженні, тобто постановлення судом вироку, яким затверджено угоду, умови якої явно не відповідають закону, є доречним.
Адже згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК однією із засад кримінального провадження є законність. Зміст цієї засади визначений у ч. 1 ст. 9 КПК. А саме вона означає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
На нашу думку, виходячи із цієї загальної засади кримінального провадження, законодавець не міг припустити, що суд може затвердити угоду у кримінальному провадженні, яка суперечить вимогам закону, а тому і не врегулював питання оскарження  вироку суду прокурором у таких випадках. Отже, для нас є очевидним, що це і є саме та ситуація, про яку йдеться в ч. 6 ст. 9 КПК.
Раніше Верховним Судом України та Верховним Судом вже вирішувалося питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку судових рішень, яких згідно з кримінальним процесуальним законом не могло бути ухвалено. 
Зокрема, Верховний Суд України в постанові від 12 жовтня 2017 року зробив такий висновок: у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити в перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК.
Згідно з постановами Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у провадженнях № 13-19кс18 та № 13-16сво18 таке правозастосування визнано правильним.
На наше переконання, аналогічний підхід має бути застосований і при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження за скаргою прокурора на вироки за угодами про примирення на підставах невідповідності змісту угоди вимогам КПК та КК.
Крім того, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК прокурор має право оскаржити вирок з підстав затвердження угоди у кримінальному провадженні, у якому згідно з ч. 3 ст. 469 КПК угода не може бути укладена.
За змістом ч. 7 ст. 474 КПК угоду не може бути затверджено насамперед у випадку, якщо суд при її перевірці встановить невідповідність цієї угоди нормам процесуального та матеріального закону.
Таким чином, слід визнати, що передбачені ч. 3 ст. 469 КПК умови, за яких може бути укладено угоду, включають у себе і вимогу щодо відповідності цієї угоди нормам КПК та КК.
Інше тлумачення цієї правової норми означає, що законодавець надав право сторонам укладати у кримінальному процесі угоди, зміст яких не обмежується нормами кримінального процесуального та кримінального закону, а в разі затвердження судом такої незаконної угоди позбавив прокурора, який є стороною обвинувачення,  можливості її оскаржити.
Таким чином, вважаємо, що у випадку постановлення судом вироку, яким затверджено угоду про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим, зміст якої суперечить вимогам кримінального процесуального та кримінального закону, право прокурора на оскарження такого судового рішення забезпечується на підставі загальних засад кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК. Вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження, апеляційний суд має перевірити ці доводи прокурора в апеляційній скарзі.  
Судді

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3