Справа № 461/8662/20                                Головуючий у 1 інстанції: Єзерський Р.Б. 
Провадження № 33/811/1872/20                 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді - Стельмаха І.О.,

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,- ОСОБА_1 ,
захисника - адвоката Семененка С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2020 року,
в с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2020 року
ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
який проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420,40 грн судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 10.10.2020 о 21:30 год у м. Львові на вул. Заводська, 22, керував автомобілем марки «Mitsubishi Colt», номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Drager ARBH-0597» тест №3111 позитивний - 0,32 %о в присутності двох свідків, такими діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9а ПДР, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На постанову судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом порушено вимоги ст.ст. 247, 252, 280 КУпАП. Суд відмовив у задоволені його клопотань: про направлення справи на розгляд до Тернопільського міського суду Тернопільської області за місцем його реєстрації та проживання; про відкладення розгляду справи та надання часу на ознайомлення та залучення захисника; про виклик свідків; про долучення до матеріалів справи письмових доказів. Як вбачається із роздруківки алкотестера «Драгер» температура навколишнього середовища при проведені огляду у м. Львові 10.10.2020 о 21.49 год була +21 градус Цельсія. Водночас із довідки Львівського регіонального центру гідрометеорології максимальна температура повітря у м. Львові 10.10.2020 о 21.22 год становила +11,6 градусів Цельсія. Вважає, що при наявності похибки при визначені температурного режиму, показник алктотестеру «Драгер» - 0,32%о є сумнівним. Також в матеріалах справи відсутній сертифікат відповідності та підтвердження про проходження повірки приладу.
У судовому засіданні ОСОБА_1 , захисник Семененко С.М. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, просили апеляційну скаргу задоволити. ОСОБА_1 пояснив, що 10 жовтня 2020 року близько 21.30 год у м. Львові керував автомобілем та був зупинений працівниками поліції. Поліцейські запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння із застосуванням приладу «Драгер», на що він погодився. Прилад показав позитивний результат - 0,32‰, з яким він не погодився, проте, працівником поліції не було доставлено його в найближчий заклад охорони здоров`я для проведення огляду.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Семененка С.М., перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2, ч.3, ч.5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд водія проводиться в закладах охорони здоров`я у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП. Пунктами 1-7 Розділу ІІ Інструкції встановлено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (п.1); огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання (п.2); поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п.3); огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції (п.4); перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п.5); огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків, не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви (п.6); установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові (п.7).
Згідно з абз.2 п.5, п.6, п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок), підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Зазначені вимоги нормативно-правових актів поліцейськими дотримані не були.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР № 543440 від 10.10.2020 та інші матеріали адміністративної справи.
Однак при цьому суддя першої інстанції не дав оцінки наведеним доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності для прийняття рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення.
Як вбачається з відеозапису події від 10.10.2020, ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціального технічного засобу «Drаgеr Аlcotest 6810».
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що з результатом приладу «Drаgеr Аlcotest 6810» не погоджувався, однак в порушення вимог КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції йому не було запропоновано пройти огляд в найближчому закладі охорони здоров`я.
Як вбачається з відеозапису події від 10.10.2020, який триває лише 02,41 хв., на ньому зафіксовано момент продуття ОСОБА_1 приладу «Drаgеr Аlcotest 6810» та результат - 0,32%о. Після встановлення результату приладу, поліцейський повідомив ОСОБА_1 , що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння, і на нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП (відео №01054@202010110112110) (а.с. 3)
З відео №01054@2020101101321910, яке триває 03,05 хв. вбачається, що поліцейський зачитує ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення та вручає копію роздруківки приладу «Драгер» та тимчасове посвідчення на право керування транспортними засобами.
Події, які відбувалися в подальшому при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, на відеозаписі не зафіксовані, й матеріали справи не спростовують доводи апелянта про його незгоду з показниками приладу «Drаgеr Аlcotest 6810» та бажання пройти огляд в іншому порядку, а в роздруківці «Drаgеr Аlcotest 6810» та при підписанні акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів ОСОБА_1 зазначив не про свою згоду, а про те що «ознайомлений» з результатами.
Таким чином поліцейський всупереч положенням ст. 266 КУпАП, п.7 Розділу І Інструкції, п.6, п.8 Порядку не пред`явив ОСОБА_1  вимогу пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі і не направив ОСОБА_1 для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Всупереч вимог ст. 266 КУпАП, а також положень згаданих вище Інструкції та Порядку, (відповідно до яких водій транспортного засобу, який висловив незгоду з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я) поліцейський не направив ОСОБА_1 до медичного закладу, натомість склав протокол про адміністративне правопорушення (а.с.2), в якому зазначив, що ОСОБА_1 10 жовтня 2020 року о 21 год 30 хв. у м. Львові на вул. Заводська, 22, керував автомобілем марки «Mitsubishi Colt», номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Drager ARBH-0597» тест №3111 позитивний - 0,32 %о в присутності двох свідків.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 був складений за результатами огляду водія на стан сп`яніння, проведеного з порушенням встановленого порядку, а тому і протокол про адміністративне правопорушення, і результати огляду на стан сп`яніння з використанням приладу «Драгер» (з якими ОСОБА_1 не погодився) критерію допустимості доказів не відповідають і не можуть бути покладені в основу судового рішення про визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення.
За таких обставин не є доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про результати проходження останнім огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням приладу «Драгер».
Отже, поліцейськими при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння не було дотримано вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції та Порядку щодо необхідності проведення огляду водія в закладі охорони здоров`я у разі незгоди водія з результатами огляду з використанням спеціальних технічних засобів з подальшим складанням протоколу про адміністративне правопорушення.
Оскільки огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, він вважається недійсним.
Таким чином у справі відсутні допустимі докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                                        п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду                                                 І.О. Стельмах