ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/131/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Соколовій М.В.

за участю представників учасників справи:
від компанії Нексанс (Nexans) - Татомір П.І.
від ТОВ «Грін Пауер» - Лук`яненко Ж.В., Лутковська-Бабич А.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Пауер»
на рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2020, ухвалене суддею Лічманом Л.В., м. Одеса, повний текст складено 17.07.2020
у справі № 916/131/20
за позовом Компанії Нексанс (Nexans) 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Пауер»
про припинення порушення авторських прав та стягнення компенсації 

ВСТАНОВИВ:
У січні 2020 року компанія Нексанс (Nexans) (далі компанія Нексанс) звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Пауер» (далі ТОВ «Грін Пауер»), в якому просила суд:
- зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення авторських прав компанії Нексанс шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, об`єктів авторського права, права на які належать компанії Нексанс;
- зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення прав компанії Нексанс на торговельні марки за міжнародними реєстраціями від 08.12.2000 № 748932, від 04.02.2001 № 753844 шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, торговельних марок, права на які належать компанії Нексанс;
- зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення прав компанії на комерційне найменування NEXANS/НЕКСАНС шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, комерційного найменування, права на яке належать компанії Нексанс;
- стягнути з ТОВ «Грін Пауер» 49500 грн компенсації за порушення прав інтелектуальної власності Компанії Нексанс.
Позов мотивований порушенням відповідачем авторських прав позивача шляхом використання об`єктів авторського права (фотороботи), торгівельних марок NEXANS » та комерційного найменування «NEXANS/НЕКСАНС» позивача у контенті веб-сайту https://luxelectro.com.ua/ без отримання відповідного на це дозволу.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.02.2020 вищевказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/131/20.
Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач зазначив, зокрема, про те, що позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували, що ним, як володільцем знаків для товарів і послуг, не вироблено та не введено у цивільний оборот товар, який пропонується до продажу відповідачем.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 у справі № 916/131/20 позов компанії Нексанс задоволено повністю, стягнуто з ТОВ «Грін Пауер» на її користь 8408 грн. судового збору.
Місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем без отримання дозволу використано об`єкти авторського права позивача (фотороботи), торгівельні марки «NEXANS» та комерційне найменування «NEXANS/НЕКСАНС» шляхом їх розміщення у контенті веб-сайту https://luxelectro.com.ua. ТОВ «Грін Пауер» не надано жодних доказів про те, що компанією Нексанс або за її згодою введено в цивільний обіг товари, які пропонуються до продажу на веб-сайті відповідача.
Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Грін Пауер» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову компанії Нексанс.
Апеляційна скарга мотивована недоведеністю позивачем своїх вимог.
Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не встановлено, які саме об`єкти авторського права позивача були порушені відповідачем. Позивачем не доведено належність йому авторських прав на фотографії, які розміщені на веб-сайті відповідача. Також позивачем не підтверджено право на комерційне найменування та не визначено, яке комерційне найменування (його вигляд) англійськими літерами, абревіатура, скорочене чи повне найменування. Розрахунок грошової компенсації є необґрунтованим. Суд, зазначаючи, що відповідачем не надано жодних доказів про те, що позивачем або за його згодою введено в цивільний обіг товари, які пропонуються до продажу на веб-сайті відповідача, порушив принцип рівності та змагальності сторін. Позивачем не було надано жодних доказів, що існують певні ексклюзивні дозвільні докумети (договори, умови, ліцензії, ліцензійні договори тощо), які надаються позивачем його офіційним дистриб`юторам. Продукція «NEXANS» перебуває у цивільному обороті.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана безпосередньо до суду апеляційної інстанції, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/131/20, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження було відкладено до повернення матеріалів справи з суду першої інстанції.
31.08.2020 матеріали даної справи надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 апеляційну скаргу ТОВ «Грін Пауер» залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, як таку, що не відповідає вимогам п. 2, 3 ч. 3 ст. 258 ГПК України (до скарги не додано доказів сплати судового збору у встановленому розмірі, не додано належних доказів направлення копії скарги іншому учаснику справи), встановлено скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків.
24.09.2020 від ТОВ «Грін Пауер» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, в додатках до якої додано копію документа про проведення платежу (доплата судового збору) № 1059 від 16.09.2020 на суму 1474,50 грн. та опис вкладення на ім`я представника Компанії Нексанс (Nexans) Татоміра П.І.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2020 за апеляційною скаргою ТОВ «Грін Пауер» відкрито апеляційне провадження, встановлено компанії строк до 13.10.2020 для подання відзиву та роз`яснено учасникам справи про їх право в цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
12.10.2020 від компанії Нексанс надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість. Зокрема, що позивачем доведено належними та допустимими доказами наявність у нього авторських прав на спірні об`єкти, а відповідачем не спростовано висновок суду про те, що ним вони використані без отримання дозволу.
На підтвердження своїх доводів, до вказаного відзиву позивачем додані наступні документи: копію договору про передачу справи між Coup Agency та позивачем з перекладом на українську мову; копію рахунку з перекладом на українську мову; копію витягу з торговельного реєстру Королівства Норвегії відносно Coup Agency  з перекладом на українську мову.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2020 розгляд справи № 916/131/20 призначено до розгляду на 05.11.2020 о 10:00 год.
У зв`язку з перебування колегії суддів у відпустці з 04.11.2020 по 06.11.2020 судове засідання 05.11.2020 не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 26.11.2020 о 11:00 год. 
В судовому засіданні 26.11.2020 оголошено перерву до 10.12.2020 о 12:00 год., про що постановлено протокольну ухвалу. Одночасно вирішено розглянути апеляційну скаргу ТОВ «Грін Пауер» на рішення Господарського суду Одеської області від 07.07..2020 у справі № 916/131/20 поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк.
26.11.2020 від компанії Нексанс надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, до яких додані наступні документи: копію нотаріально-засвідченого перекладу витягу з торговельного реєстру Королівства Норвегії відносно Coup Agency; копію нотаріально-засвідченого перекладу договору між Coup Agency та позивачем.
04.12.2020 від представника ТОВ "Грін Пауер" адвоката Лутковської-Бабич А.Л. надійшло клопотання про її участь в судовому засіданні 10.12.2020 о 12:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 задоволено.
07.12.2020 від іншого представника ТОВ "Грін Пауер" адвоката Лук`яненко Ж.В. також надійшло клопотання про її участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 задоволено.
В судовому засіданні 10.12.2020 представником компанії Нексанс надані письмові пояснення щодо компенсації (вх. № 2675/20/Д9).
В судовому засіданні 10.12.2020 оголошено перерву до 12.01.2021 о 14:00 год., про що постановлено протокольну ухвалу.
22.12.2020 від компанії Нексанс надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які були подані разом з відзивом на апеляційну скаргу та доповненням до відзиву. 
31.12.2020 від представників ТОВ «Грін Пауер» надійшли клопотання про їх участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, які ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 задоволені.
В судовому засідання 12.01.2021 колегія суддів, розглянувши клопотання компанії Нексанс 22.12.2020 про долучення до матеріалів справи документів, які були подані позивачем разом з відзивом на апеляційну скаргу та доповненнями до відзиву, дійшла наступних висновків.
Мотивуючи неможливість подання вказаних документів в суд першої інстанції, позивач зазначив про те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем не ставилось питання щодо відсутності у позивача прав на об`єкти авторських прав.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Згідно з ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Колегія суддів зазначає, що ГПК України не пов`язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку. Поважними причинами пропуску процесуального строку визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, незалежними від волевиявлення сторони та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для вчинення процесуальної дії. Отже, у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його відновлення, та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку. 
Разом з тим, обставини, зазначені позивачем в обґрунтування клопотання про поновлення строку на подання доказів, не є об`єктивно непереборними, незалежними від волевиявлення позивача та не пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами.
Колегія суддів зазначає, що позивач мав надати усі необхідні докази на підтвердження обґрунтованості та доведеності своїх позовних вимог разом з позовною заявою, не чекаючи від відповідача будь-яких заперечень стосовно тих чи інших вимог або питань, оскільки саме на позивача покладено обов`язок довести належними та допустимими доказами належність йому авторського права.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що компанією Нексанс не зазначено поважних причин неможливості своєчасного подання вказаних доказів в суд першої інстанції, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 8 ст. 80 ГПК України ці докази не приймаються до розгляду.
В судовому засіданні 12.01.2021 оголошено перерву до 28.01.2021 о 11:30 год.
26.01.2021 від ТОВ «Грін Пауер» надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких останнє просило стягнути з компанії Нексанс 27112 грн. витрат на правову допомогу.
В судове засідання 28.01.2021 з`явились представники учасників справи
Представники ТОВ «Грін Пауер» просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 у справі № 916/131/20, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову компанії Нексанс.
Представник компанії Нексанс заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Компанія Нексанс є юридичною особою, створеною за законодавством Франції.
Учасниками справи не заперечується, що ТОВ «Грін Пауер» є власником інтернет-магазину на веб-сайті https://luxelectro.com.ua.
Колегія суддів зазначає, що на вказаному веб-сайті пропонується до продажу продукція, маркована торговельними марками «NEXANS».
Перелік товарних позицій, розміщених на сайті https://luxelectro.com.ua підтверджується експертним висновком від 18.11.2019 № 233/2019-ЕВ за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет (а.с.20-106 т.1,), виготовленим Дочірнім підприємством «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» Консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес», акредитація якого підтверджується відповідним свідоцтвом (а.с.107 т.1).
Предметом спору у даній справі є вимоги компанії Нексанс зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення її авторських прав шляхом видалення з контенту веб-сайту об`єктів авторського права, торговельних марок та комерційного найменування, а також стягнути з ТОВ «Грін Пауер» на її користь 49500 грн. компенсації за порушення прав інтелектуальної власності.
В якості підстав для задоволення позову зазначено про те, відповідачем на своєму веб-сайті використовуються об`єкти авторського права позивача без отримання відповідного на це дозволу від позивача.
Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Як вбачається з прохальної частини позовної заяви, позивачем заявлено 3 вимоги немайнового характеру та 1 майнова вимога, а саме:
1) зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення авторських прав компанії Нексанс шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, об`єктів авторського права, права на які належать компанії Нексанс;
2) стягнути з ТОВ «Грін Пауер» 49500 грн компенсації за порушення прав інтелектуальної власності Компанії Нексанс.
3) зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення прав компанії Нексанс на торговельні марки за міжнародними реєстраціями від 08.12.2000 № 748932, від 04.02.2001 № 753844 шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, торговельних марок, права на які належать компанії Нексанс;
4) зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення прав компанії на комерційне найменування NEXANS/НЕКСАНС шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, комерційного найменування, права на яке належать компанії Нексанс;
Щодо першої вимоги, а саме: зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення авторських прав компанії Нексанс шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, об`єктів авторського права, права на які належать компанії Нексанс, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Статтею 440 ЦК України визначено, що майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.
Використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом (ст. 441 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 442 ЦК України твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.
Частиною 3 ст. 442 ЦК України ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі Закон) первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).
Частиною 2 ст. 11 Закону визначено, що авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
Відповідно до ст. 50 Закону порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.
Частиною 1 ст. 52 Закону передбачено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема:
- звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
- подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону суд має право постановити рішення чи ухвалу про:
-  виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу (пункт «г»).
- заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав (пункт «д»).
При визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов`язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, пов`язані з оплатою допомоги адвоката.
При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.
Пунктом 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» роз`яснено, що позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.
Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).
У прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об`єкта суміжних прав позивачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частинами 1, 3 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що в даному випадку саме позивач має довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, факт використання відповідачем об`єктів даних прав, обґрунтувати необхідність застосування обраної ним форми відповідальності та її розмір.
Звертаючись з позовом, компанія Нексанс зазначила про порушення її авторських прав шляхом використання об`єктів авторського права в мережі Інтернет без зазначення цих об`єктів.
З матеріалів справи вбачається, що такими об`єктами є фотороботи.
Позивач стверджував, що права на дані фотороботи йому належать на підставі п. 2 ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права», відповідно до якого авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення.
На підтвердження обґрунтованості цієї вимоги позивачем надано експертний висновок від 18.11.2019 № 233/2019-ЕВ за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет, в якому зазначається перелік товарних позицій, розміщених на сайті https://luxelectro.com.ua (а.с.20-107 т.1), а також порівняльну таблицю з фотографіями, розміщених у каталозі товарів компанії Нексанс за посиланням https://ipaper.ipapercms.dk/Nexans/Export/N-HEAT-COLLECTION/#/ та на веб-сайті https://luxelectro.com.ua. (а.с.112-114 т.1).
Колегія суддів зазначає, що позивачем не було надано жодних належних та допустимих доказів наявності у нього авторських прав на спірні фото, при цьому як тих, що розміщені на сайті https://ipaper.ipapercms.dk/Nexans/Export/N-HEAT-COLLECTION/#/, так і тих, які розміщені на сайті https://luxelectro.com.ua.
В суді апеляційної інстанції представник позивача пояснював, що фотороботи не виготовлялись самим позивачем, а були створені на його замовлення.
Разом з тим, жодних доказів на підтвердження як самостійного створення фоторобіт, так і створення їх іншою особою на замовлення, позивач в суд першої інстанції не надав.
Докази, подані в суд апеляційної інстанції, не прийняті до розгляду в порядку ч. 8 ст. 80 ГПК України.
Крім того, позивачем взагалі не конкретизовано, яких конкретно об`єктів авторського права стосується вказана позовна вимога.
Наданий висновок та додані до нього витяги з веб-сторінок на сайті https://luxelectro.com.ua, жодним чином не підтверджують наявність у позивача авторських прав на спірні фото.
Висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вказаної вимоги позивача є безпідставним та необґрунтованим.
Що стосується вимоги компанії Нексанс про стягнення з ТОВ «Грін Пауер» 49500 грн компенсації за порушення прав інтелектуальної власності Компанії Нексанс, судова колегія зазначає наступне.
Пунктом «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Згідно п. «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
На підтвердження обґрунтованості наданого розрахунку, позивачем зазначено, що розмір винагороди яка була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права, складає 220 грн.
Разом з тим, позивачем не надано жодних доказів, що саме такий розмір винагороди встановлено компанією Нексанс на території України.
Отже наданий позивачем розрахунок компенсації за порушення прав інтелектуальної власності є необґрунтованим.
З огляду на те, що компанією Нексанс в позовній заяві не конкретизовані об`єкти авторського права, на захист яких вона звернулась до суду, не подані докази на підтвердження наявності авторських прав на спірні фотороботи, а також не наданий обґрунтований розрахунок компенсації за порушення цих прав, колегія суддів зазначає і про відсутність підстав для задоволення позову в частині стягнення з ТОВ «Грін Пауер» 49500 грн компенсації за порушення прав інтелектуальної власності Компанії Нексанс.
Щодо вимоги зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення прав компанії Нексанс на торговельні марки за міжнародними реєстраціями від 08.12.2000 № 748932, від 04.02.2001 № 753844 шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, торговельних марок, права на які належать компанії Нексанс, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 495 ЦК України встановлено, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.
Згідно абз. 3 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням знака для товарів та послуг (торговельної марки) визнається застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені ст.16 цього закону, в т.ч. вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
До об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).
Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.
На підтвердження наявності у позивача міжнародної реєстрації торговельної марки NEXANS/НЕКСАНС позивачем надано витяги з Міжнародного реєстру торгових марок від 08.12.2000 № 748932 та від 04.02.2001 № 753844 (а.с.108-111 т.1).
При цьому вказані витяги надані позивачем у 2-х екземплярах: на французькій та на українській мовах.
Колегія суддів зазначає, що п. 7 Роз`яснень Президії Вищого господарського суду України №04-5/608 від 31.05.2002 «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» роз`яснено, що господарський суд приймає документи, складені мовами іноземних держав, за умови супроводження їх нотаріально засвідченим перекладом на українську або російську мову з урахуванням вимог ст. 21 Закону України «Про мови в Українській РСР».
Разом з тим, надані позивачем екземпляри витягів від 08.12.2000 № 748932 та від 04.02.2001 № 753844 з перекладом на українську мову не були супроводженні їх нотаріальним засвідченням.
Представником позивача в судовому засіданні 28.01.2021 було підтверджено, що переклад здійснювався автоматизованим шляхом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що вказані витяги не відповідають вищезазначеним вимогам щодо належного посвідчення документів, а тому приходить до висновку, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявність у нього права інтелектуальної власності на торговельні марки NEXANS/НЕКСАНС.
Крім того, частиною 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстровану торговельну марку не поширюється на використання торговельної марки для товару, введеного під цією торговельною маркою в цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою, за умови, що власник свідоцтва не має вагомих підстав забороняти таке використання у зв`язку з подальшим продажем товару, зокрема у разі зміни або погіршення стану товару після введення його в цивільний оборот
У позовній заяві зазначено та представником позивача в судовому засіданні підтверджено, що компанія Нексанс багато років є світовим лідером у кабельно-провідниковій промисловості, пропонує широкий спектр проводів, кабелів та кабельних систем. В компанії працює більше 23000 найманих працівників на 50 виробничих підприємствах у більш ніж 40 країнах світу.
Вказані твердження позивача, за відсутності доказів іншого, лише підтверджують той факт, що продукція Нексанс перебуває у цивільному обороті.
Позивачем не надано доказів того, що запропонована відповідачем до продажу продукція не введена ним в цивільний оборот, або що компанія Нексанс заборонила використання торгової марки NEXANS/НЕКСАНС у зв`язку з подальшим продажем товару. 
Суд першої інстанції не звернув на це увагу та дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для задоволення позову в цій частині.
Щодо вимоги зобов`язати ТОВ «Грін Пауер» припинити порушення прав компанії на комерційне найменування NEXANS/НЕКСАНС шляхом видалення з контенту веб-сайту, що розміщується за адресою: https://luxelectro.com.ua/, комерційного найменування, право на яке належать компанії Нексанс, колегія суддів зазначає наступне.
На підтвердження наявності у позивача права на комерційне найменування NEXANS/НЕКСАНС позивачем надані витяги з Реєстрації торгівлі та суспільства (а.с.12-19 т.1).
При цьому вказані витяги також додані позивачем у 2-х екземплярах: на французькій та на українській мовах без супроводження їх нотаріальним засвідченням.
Згідно ст. 489 ЦК України правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.
Відповідно до ч. 1 ст. 490 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є: 1) право на використання комерційного найменування; 2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання; 3) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Комерційне найменування - це назва товариства, установи чи організації. В ЦК України відсутнє визначення неправомірного використання комерційного найменування.
Разом з тим, таке визначення міститься в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Згідно зі ст. 4 вказаного Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання. Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого суб`єкта господарювання.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Грін Пауер» в своїй назві не використовувало комерційне найменування NEXANS/НЕКСАНС.
На веб-сайті https://luxelectro.com.ua відповідач пропонував до продажу продукцію компанії Нексанс із зазначенням виробника цієї продукції - компанії Нексанс. 
При цьому, відповідач на цих веб-сторінках зазначив своє найменування, як Інтернет-магазин «Люкс-електро».
Такі дії відповідача не є використанням комерційного найменування компанії Нексанс. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову компанії Нексанс в цій частині.
Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 у справі № 916/131/20 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на позивача.
З апеляційної скарги ТОВ «Грін Пауер» вбачається, що останнє просить покласти на компанію Нексанс витрати на правову допомогу. Попередній орієнтований розрахунок витрат на правову допомогу складає 26000 грн. 
26.01.2021 від ТОВ «Грін Пауер» надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких останнє просило стягнути з компанії Нексанс 27112 грн. витрат на правову допомогу.
Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Частиною 3 ст. 123 ГПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Пунктом 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови у задоволенні позову - на позивача.
Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Згідно з ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК україни).
Згідно з ч. 4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
На підтвердження понесення витрат на правову допомогу ТОВ «Грін Пауер» надано суду наступні документи:
- договір про надання правової допомоги № 30-ГС-2020 від 02.03.2020, укладений між ТОВ «Грін Пауер» та Адвокатським об`єднанням «Лутковська та Лук`яненко»;
- додаткова угода № 1 до вказаного договору, якою сторони визначили розмір гонорару за певний вид юридичних послуг;
- акт наданих послуг № 1 від 31.03.2020 на суму 5000 грн. за надання юридичних послуг в суді першої інстанції;
- акт наданих послуг № 2 від 26.05.2020 на суму 8000 грн. за надання юридичних послуг в суді першої інстанції;
- акт наданих послуг № 3 від 29.07.2020 на суму 3000 грн. за надання юридичних послуг в суді першої інстанції;
- акт наданих послуг № 4 від 17.08.2020 на суму 4000 грн. за надання юридичних послуг в суді першої інстанції;
- акт наданих послуг № 5 від 30.11.2020 на суму 3000 грн. за надання юридичних послуг в суді апеляційної інстанції;
- акт наданих послуг № 6 від 30.12.2020 на суму 4000 грн. за надання юридичних послуг в суді апеляційної інстанції;
- акт наданих послуг № 7 від 25.01.2020 на суму 3500 грн. за надання юридичних послуг в суді апеляційної інстанції;
Отже відповідачем заявлено до стягнення з позивача 16000 грн. витрат на правову допомогу під час розгляду справи в суді першої інстанції та 14500 грн. - в суді апеляційної інстанції.
Щодо витрат ТОВ «Грін Пауер» на правову допомогу в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.     У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.
Отже кожна судова інстанція має вирішувати питання про розподіл судових витрат, тому, за наведеними положеннями ст. 124 зазначеного Кодексу особа має подати попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, до суду тієї інстанції, де такі витрати були понесені.
Зазначене положення забезпечує дотримання принципу змагальності, відповідно до якого учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених ГПК України, та крім того, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Подання попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат, які сторона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, забезпечує можливість іншій стороні належним чином підготуватися до спростування витрат, які вона вважає необґрунтованими та доводити неспівмірність таких витрат, заявивши     клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, відповідно, забезпечує дотримання принципу змагальності.
Крім того, попереднє визначення суми судових витрат надає можливість судам у визначених законом випадках здійснювати забезпечення судових витрат та своєчасно (під час прийняття рішення у справі) здійснювати розподіл судових витрат.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 910/9784/18.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.04.2020 від ТОВ «Грін Пауер» до суду першої інстанції надійшов відзив на позовну заяву, який в силу ч. 2 ст. 161 ГПК України є першою заявою по суті справи, до якого не було надано попереднього орієнтовного розрахунку судових витрат.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову ТОВ «Грін Пауер» у відшкодуванні судових витрат в суді першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 124 ГПК України.
Щодо витрат ТОВ «Грін Пауер» на правову допомогу в суді апеляційної інстанції на суму 14500 грн., колегія суддів зазначає, що відповідачем дотримано порядок повідомлення про понесення судових витрат та було надано суду належні та допустимі докази на підтвердження їх понесення.
У розумінні положень ч. 5 ст. 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. 
Суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Колегія суддів зазначає, що компанією Нексанс не надано суду будь-яких заперечень щодо понесених ТОВ «Грін Пауер» витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про наявність підстав для та стягнення з компанії Нексанс на користь ТОВ «Грін Пауер» 14500 грн. витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Пауер» задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 у справі № 916/131/20 скасувати.
У задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Компанії Нексанс (Nexans) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Пауер» 12612 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 14500 грн. витрат на надання правничої допомоги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 02.02.2021.

Головуючий суддя                                                  Л.О. Будішевська

Суддя                                                                      С.В. Таран

Суддя                                                                      Л.В. Поліщук