ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 2а-9821/11/2670
адміністративне провадження № К/9901/6179/19
                                                  №К/9901/4255/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                    Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                             Жука А.В., 
                                                                      Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Апарату Ради національної безпеки і оборони України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2018 (головуючий суддя - В.В. Аверкова)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2019 (головуючий суддя - О.Є. Пилипенко, судді - О.М. Кузьмишина, А.Г. Степанюк)
у справі № 2а-9821/11/2670 
за позовом ОСОБА_1 
до Апарату Ради національної безпеки і оборони України, 
Секретаря Ради національної безпеки і оборони України
про визнання незаконними та скасування розпоряджень, визнання незаконними дій, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. У липні 2011 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Апарату Ради національної безпеки і оборони України, Секретаря Ради національної безпеки і оборони України, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 12.05.2011 № 51/2011 «Про реалізацію положення Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011»;
- визнати незаконними дії службових осіб Апарату Ради національної безпеки і оборони України щодо попередження позивача про наступне вивільнення від 13.04.2011;
- визнати незаконними дії службових осіб Апарату Ради національної безпеки і оборони України щодо штатної розстановки працівників;
- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 09.06.2011 № 389/2011-к в частині звільнення позивача з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників;
- поновити ОСОБА_2 на роботі;
- зобов`язати Апарат Ради національної безпеки і оборони України здійснити позивачу виплату за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність спірного розпорядження, оскільки такий прийнято з перевищенням наданих Секретарю Ради національної безпеки і оборони України повноважень та з порушенням процедури звільнення позивача з посади.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Справа розглядалась судами неодноразово. 
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2018 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 09.06.2011 № 389/2011-к в частині звільнення ОСОБА_2 з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників. Поновлено ОСОБА_2 на рівнозначній посаді, з якої його звільнено - Державного експерта у Відділі проблем національної безпеки у соціальній та гуманітарній сферах Управління соціальної безпеки Департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки. Стягнути з Апарату Ради національної безпеки і оборони України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до дня поновлення на роботі. Відповідно до вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та виплати середнього заробітку за 1 місяць допущено до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
5. При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не виконано всі передбачені чинним законодавством України норми, які регулюють порядок проведення скорочення працівників, а тому звільнення позивача є неправомірним.
6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2018 змінено, абзац 4 викладено в наступній редакції: «Стягнути з Апарату ради національної безпеки і оборони України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 800 428, 80 грн.». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2018 - залишено без змін.
7. Суд апеляційної інстанції при ухваленні постанови виходив з того, що судом першої інстанції при прийнятті рішення у даній справі було вирішено питання щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте не зазначено розмір такого заробітку, що є порушенням норм матеріального права.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги позивача
8. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій змінити, виклавши абзац 4 в наступній редакції: «Стягнути з Апарату ради національної безпеки і оборони України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2011 по 26.07.2018 у розмірі 1   268   237, 19 грн. 
9. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги статей 72-78 Кодексу адміністративного судочинства України, не застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, а саме: частину третю статті 51 Закону України «Про державну службу» та пункт 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Позиція відповідача
10. У відзиві на касаційну скаргу відповідач скаргу не визнає, вважає її зміст та вимоги необґрунтованими. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги відповідача
11. Відповідач, вважаючи рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог незаконними та необґрунтованими, просить їх скасувати повністю та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 
12. В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує, що наявність довідки у довільній формі при здійсненні порівняльного аналізу продуктивності та кваліфікації та обов`язок роботодавця її складати законодавством не передбачені, а тому посилання судів на відсутність такої є безпідставним. Зазначає, що судами при розгляді справи не належним чином досліджені наявні у справі докази стосовно здійснення роботодавцем порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників, які залишились на роботі та тих, які підлягали звільненню.     
Позиція позивача
13. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги відповідача не погоджується, просить скаргу залишити без задоволення, рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
Рух касаційних скарг
14. Ухвалою Верховного Суду від 18.02.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
15. Ухвалою Верховного Суду від 11.03.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Апарату Ради національної безпеки і оборони України. 
16. Ухвалою Верховного Суду від 11.01.2021 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
17. ОСОБА_1 обіймав посаду державного експерта відділу проблем національної безпеки у соціальній та гуманітарній сфері управління фінансової безпеки Апарату Ради національної безпеки і оборони України. 
18. Станом на 05.04.2011 гранична чисельність працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України становила 210 штатних одиниць.
19. Указом Президента України від 05.04.2011 № 353/2011 «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України»: 
затверджено граничну чисельність працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України у кількості 90 штатних одиниць (пункт 1); 
визначено структуру Апарату Ради національної безпеки і оборони України (пункт 2); 
доручено Секретареві Ради національної безпеки і оборони України вжити в установленому порядку заходів щодо приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із цим Указом;
забезпечити здійснення в установленому порядку заходів, пов`язаних зі скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, в тому числі попередження в установленому порядку працівників про наступне звільнення, забезпечення при їх звільненні безумовного виконання вимог законодавства України про державну службу, про працю (пункт 4).
20. Листом від 06.04.2011 № 12/17-557-12-8 Секретар Ради національної безпеки і оборони України повідомив Профспілковий комітет Апарату Ради національної безпеки і оборони України про підготовку відповідного розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України, яким буде передбачено проведення заходів щодо введення нової структури, приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із цим Указом, а також попередження усіх працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад та ліквідацією структурних підрозділів, що відсутні у затвердженій структурі. Також поінформовано, що станом на 05.04.2011 в Апараті Ради національної безпеки і оборони України працює 187 осіб, з яких скороченню підлягатимуть майже сто осіб, строк проведення звільнення не раніше двох місяців після попередження відповідно до чинного трудового законодавства. Профспілковому комітету Апарату Ради національної безпеки і оборони України запропоновано провести консультації щодо реалізації Апаратом Ради національної безпеки і оборони України заходів з цих питань та пом`якшення несприятливих наслідків майбутнього вивільнення працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України.
21. Розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 08.04.2011 № 37/2011 «Про виконання Указу Президента України від 05.04.2011             № 353/2011» затверджено організаційну структуру та чисельність підрозділів Апарату Ради національної безпеки і оборони України, визначених структурою, затвердженою Указом Президента України від 05.04.2011 № 353/2011; доручено Відділу кадрів спільно із керівниками самостійних структурних підрозділів Апарату Ради відповідно до вимог законодавства України про державну службу та про працю попередити працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад та ліквідацією структурних підрозділів, що відсутні у затвердженій структурі; доручено Відділу кадрів, Службі Секретаря Ради національної безпеки і оборони України провести відповідні консультації із профспілковим комітетом; доручено Фінансово-економічному управлінню з урахуванням пропозицій Служби Секретаря Ради національної безпеки і оборони України, контрольного управління, відділу кадрів розробити та до 12.04.2011 подати на затвердження проект розпорядження щодо приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із названим Указом.
22. 13.04.2011 ОСОБА_1 попереджено про можливе звільнення з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. 
23. Розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 12.05.2011 № 51/2011 «Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 №    353/2011» на виконання Указу Президента України від 05.04.2011 «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України» внесено зміни до організаційної структури та чисельності підрозділів Апарату Ради національної безпеки і оборони України, затвердивши її у новій редакції (додаток № 1) (пункт 1).
24. Відповідно до протоколів засідання робочої групи з питань вивільнення працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, що підлягають скороченню, та штатної розстановки тих працівників, які залишаються (від 17.05.2011, від 18.05.2011 та від 25.05.2011) робочою групою підготовлено список кандидатур на зайняття посад керівників самостійних структурних підрозділів в Апараті Ради національної безпеки і оборони України, сформовано та підтримано остаточний список працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, які мають переважне право на залишенні на роботі, який передано на погодження Секретарю Ради національної безпеки і оборони України; підготовлено та подано до Профспілкового комітету Апарату Ради національної безпеки і оборони України подання про надання згоди на звільнення тих працівників, які є членами Профспілкової організації Апарату Ради національної безпеки і оборони України, однак підлягають звільненню.
25. Заступником Секретаря Ради національної безпеки і оборони України (керівником робочої групи) на ім`я Голови профспілкового комітету Апарату Ради національної безпеки і оборони України підготовлено подання щодо звільнення працівників з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, до якого увійшов і ОСОБА_1 .
26. Відповідно до Протоколу № 16 засідання профспілкового комітету Апарату Ради національної безпеки і оборони України від 06.06.2011 останнім надано згоду на звільнення, серед інших, ОСОБА_1 .
27. Розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 09.06.2011 № 389/2011-к «Про надання відпустки ОСОБА_1 з наступним звільненням» відповідно до статті 3 Закону України «Про відпустки» надано ОСОБА_1 , державному експертові відділу проблем національної безпеки у соціальній та гуманітарній сферах управління соціальної безпеки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки, з 14.06.2011 до 26.06.2011 (13 календарних днів) частину основної відпустки з наступним звільненням останнім днем відпустки з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України у зв`язку із змінами в організації праці та скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України; виплачено ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до статті 44 Кодексу законів про працю України.
28. 26.06.2011 ОСОБА_1 звільнено з роботи в Апараті РНБОУ на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 09.06.2011 № 389/2011-к.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
29. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
31. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
32. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
33. За змістом частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
34. Положеннями статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
35. Відповідно до статті 49^2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
36. Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
37. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, яка була чинною до 08.02.2020).
38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
39. У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
40. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
41. Зі змісту статті 42 Кодексу законів про працю України випливає, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
42. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
43. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
44. Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 Кодексу законів про працю України висловлений Верховним Судом у постановах від 18.07.2019 у справі №814/1852/16, від 21.08.2019 у справі №826/7069/16, від 08.11.2019 у справі №820/1783/16, від 28.02.2020 у справі № 815/3565/17.
45. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці в порівнянні з іншими працівниками, які залишились на роботі. Тобто, відповідачем не надано належних доказів проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню. 
46. Суд касаційної інстанції зазначає, що такий аналіз мав бути проведений під час процедури скорочення штатної чисельності працівників, а не протягом судового розгляду цієї справи.
47. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
48. З врахування викладеного, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача.
49. Щодо доводів касаційної скарги відповідача щодо відсутності порушення з боку роботодавця вимог частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», згідно з якою у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень, колегія суддів вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції, що дане положення не може стосуватися відповідача в частині обов`язку не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, адже дана норма стосується виключно власника, в той час як звільнення в Апараті Ради національної безпеки і оборони України відбувались на підставі Указу Президента України.
50. Разом з тим, відсутність вказаного порушення не впливає на вирішення спірних правовідносинах.
51. Посилання відповідача щодо невідповідності обставинам справи висновку суду першої інстанції щодо визначення умов звільнення позивача з роботи, оскільки 06.06.2011 позивач із особистою заявою звернувся до Секретаря Ради національної безпеки і оборони України про надання йому відпустки з наступним вивільненням, яка була задоволена та на її підставі видано розпорядження від 09.11.2011                       № 389/2011-к, судом касаційної інстанції відхиляються оскільки згідно вказаного розпорядження розірвання трудового договору відбулося на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (у зв`язку із змінами в організації праці та скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України).  
52. Таким чином, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо незаконності розпорядження про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та у відповідності до приписів частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України поновлення його на посаді.
53. Щодо доводів касаційної скарги позивача колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає наступне.
54. Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку на користь позивача, виходив з того, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу не зазначено розмір такого заробітку.
55. Разом з тим, судом апеляційної інстанції відхилено доводи позивача щодо необхідності розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнтів підвищення, оскільки останнім не надано до суду актуальних довідок Апарату Ради національної безпеки і оборони України (станом на дати підвищення посадових окладів працівників за відповідною посадою).
56. Верховний Суд вважає такий висновок суду апеляційної інстанції помилковим, враховуючи таке.
57. Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).
58. Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
59. Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
60. Відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі № 572/2429/15-ц, тлумачення частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, пункту 10 Порядку № 100, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
61. Посилання суду апеляційної інстанції, що позивачем не надано до суду актуальних довідок Апарату Ради національної безпеки і оборони України щодо підвищення посадових окладів працівників за відповідною посадою, суд касаційної інстанції вважає помилковим, оскільки в силу частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України саме на відповідача покладено обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності. Крім того, відповідно до частини четвертої вказаної статті суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи.
62. За таких обставин, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції помилково не застосував до спірних правовідносин положення пункту 10 Порядку № 100 та не здійснив обрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з врахуванням підвищення посадового окладу позивача.
63. Посилання відповідача у відзиві на касаційну скаргу, що позивач після звільнення з посади в Апараті Ради національної безпеки і оборони України продовжив державну службу на посадах в державних органах, судом касаційної інстанції відхиляються, оскільки як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 826/808/16, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
64. Оскільки суд касаційної в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України позбавлений можливості встановлювати нові обставини та збирати докази, тому справу в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням підвищення посадового окладу необхідно направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
65. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
66. Частиною четвертою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
67. Оскільки суд апеляційної інстанції, неправильно застосувавши норми процесуального права, не визначив розмір середнього заробітку з урахуванням підвищення посадового окладу, Верховний Суд дійшов висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
68. При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.
Висновки щодо розподілу судових витрат 
69. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
70. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 327, 341, 345, 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 та Апарату Ради національної безпеки і оборони України задовольнити частково.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2019 у справі         № 2а-9821/11/2670 в частині зміни рішення суду першої інстанції щодо стягнення з Апарату ради національної безпеки і оборони України на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі               800 428, 80 грн. скасувати. 
3. В цій частині справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду. 
4. В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2019 залишити без змін.  
5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук 

                                                                      Н.М. Мартинюк