Єдиний унікальний номер 236/3291/19 
Номер провадження 22-ц/804/165/21        

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

27 січня 2021 року
          
м. Бахмут 

справа  № 236/3291/19
провадження  № 22-ц/804/165/21

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

головуючого  Хейло Я.В.,
суддів   Мірути О.А., Тимченко О.О.

за участю секретаря   Цимбал Д.А.

учасники справи:

позивач   ОСОБА_1 ,
відповідач   ОСОБА_2 ,
третя особа    виконавчий комітет Лиманської міської ради Донецької області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Бахмут апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 14 вересня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа виконавчий комітет Лиманської міської ради Донецької області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею (суддя Саржевська І.В.), ухваленого в приміщенні суду в місті Лиман Донецької області, -

ВСТАНОВИВ:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У серпні 2019 року до Краснолиманського міського суду Донецької області звернувся ОСОБА_1 з позовом до ОСОБА_2 , третя особа виконавчий комітет Лиманської міської ради Донецької області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею.

Позов мотивовано тим, що відповідно до свідоцтва про народження він та відповідач ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Краснолиманського міського суду Донецької області від 17.11.2015 шлюб між ним та відповідачем розірвано, за спільною згодою сторін дитина залишилася проживати разом із матір`ю. Відповідач без будь-яких правових підстав перешкоджає позивачу у спілкуванні з донькою, створює перешкоди для участі у її вихованні, не надає можливості бачити доньку, забороняє їй спілкуватися з батьком.

Просив усунути перешкоди у спілкуванні з донькою та у її виховані шляхом визначення способу участі у вихованні доньки та надання можливості систематичних побачень, встановлення місця та часу їхнього спілкування, спільного відпочинку, а саме:
1) кожного другого та четвертого тижня місяця з 08.00год. п`ятниці до 18.00год. суботи за місцем його проживання без присутності матері; 
2) щорічно ІНФОРМАЦІЯ_5 (за погодженням з матір`ю дитини) з 16.00 год. до 20.00 год. за місцем його проживання; 
3) спільного відпочинку за межами Донецької області щорічно влітку протягом 10 днів у місці та в період попередньо погоджені з матір`ю дитини; 
4) зобов`язати відповідачку не чинити перешкоди у спілкуванні позивача з малолітньою дитиною - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та участі у її вихованні.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

Рішенням Краснолиманського міського суду Донецької області від 14 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Усунуто  ОСОБА_1 перешкоди у спілкуванні та вихованні дитини, шляхом зобов`язання  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не чинити перешкод  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Визначено спосіб участі  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення спілкування та спільного відпочинку:
- спілкування та спільний відпочинок з дитиною протягом одного тижня під час зимових канікул, у місці та в період за попередньою домовленістю з матір`ю дитини;
- спілкування та спільний відпочинок з дитиною протягом двох тижнів під час літніх канікул, у місці та в період за попередньою домовленістю з матір`ю дитини.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Гуревич М.Г., просив оскаржуване рішення в частині незадоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, про задоволення позовних вимог у цій частині, в іншій частині - рішення залишити без змін.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом неповно з`ясовано всі обставини справи, порушено норми процесуального та неправильно застосовано норми матеріального права. 

Посилається на положення статтей 141, 153, 157 СК України, статтей 354, 263 ЦПК України та зазначає, що суд першої інстанції, застосувавши належні норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, на їх підставі дійшов помилкових висновків.

Звертає уваги, що суд першої інстанції не навів мотивів відмови у задоволенні вимог про щотижневе спілкування батька з дитиною, про спілкування в день народження дитини або на наступний день, також суд не зазначив, які саме негативні наслідки матиме таке спілкування батька з дитиною або яким чином обмеження суперечить  найкращим інтересам дитини.

Висновки суду першої інстанції про необхідність створення для дитини стабільного життєвого середовища за місцем постійного проживання спростовуються інформацією про зареєстроване місце проживання дитини у селі Озерному Лиманського району Донецької області. Факт проживання дитини з матір`ю на тимчасово окупованій території  АР Крим вказаного факту не спростовує, та крім того, будь-які документи з АР Крим не є легітимними та не створюють правових наслідків відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».

Посилається на частину 2 статті 89 ЦПК України та звертає увагу, що наявний в матеріалах справи висновок психолога має суперечливий зміст, та в ньому не зазначається які питання ставились дитині та хто був присутній при проведенні такої бесіди. 

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи не надходив.

Відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, причину не повідомив, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник позивача - адвокат Гуревич М.Г. в засіданні апеляційного суду доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Відповідач ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, причину не повідомила, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Посвалюк В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її відхилити, рішення суду залишити без зміни.

Представник Виконавчого комітету Лиманської міської ради Донецької області в судове засідання не з`явився, причину не повідомив, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Позивач та відповідач перебували у зареєстрованому 11.06.2011 шлюбі.

Відповідно до копії свідоцтва про народження, серії НОМЕР_1 , виданого виконавчим комітетом Ямпільської селищної ради Краснолиманського району Донецької області 13.10.2011, актовий запис № 20, батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 записані: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с.6).

Згідно рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 17.11.2015 року  шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , укладений 11.06.2011 року, розірвано (а.с.7).

З характеристики ОСОБА_1 від 04.07.2019 з місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 та інформаційної довідки за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , виданої 27.02.2020 ст. ДОП Московського ВП ГУНП в Харківській області, вбачається, що позивач характеризується позитивно. (а.с. 9, 94)

З довідки про склад сім`ї від 04.07.2019 року вбачається, що до складу сім`ї (зареєстрованих) за адресою АДРЕСА_1 входять позивач, ОСОБА_6 (сестра), ОСОБА_7 (племінник), ОСОБА_8 (племінник). (а.с.10) 

Згідно Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_9 (а.с. 92)

Актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 , що складений спеціалістами служби у справах дітей по Московському району м. Харкова 25.03.2020, підтверджено факт створення належних умов для проживання  доньки. (а.с. 93)

Згідно заяви від 06.12.2018 року ОСОБА_1 звертався до органу опіки та піклування Лиманської міської ради, з заявою про усунення перешкод в спілкуванні з дитиною та її вихованні. (а.с. 19)

Рішенням Краснолиманського міського суду Донецької області від 12.02.2014 року з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуто аліменти на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ? частини доходу (заробітку) щомісячно, але не  менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 06.02.2014 року до досягнення дитиною повноліття. (а.с.43)

Згідно розрахунку державного виконавця заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_1 , заборгованість за період з 28.03.2014 по 08.10.2019 складає 88000,39 гривень (а.с. 45-46).

З акту від 08.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_2 разом з малолітньою донькою ОСОБА_3 2011 року зареєстровані за адресою АДРЕСА_3 , але з січня 2014 року за зазначеною адресою не проживають. (а.с. 49-50).

Згідно відповіді Ліманського міської ради № 02-3-353 від 25.11.2019 року  служба у справах дітей Лиманської міської ради не має можливості надати висновок щодо визначення порядку участі позивача у вихованні дитини, у зв`язку з тим, що мати ОСОБА_2 та донька ОСОБА_3 ,які зареєстровані за адресою АДРЕСА_3 , не проживають з січня 2014 року. Службою у справах дітей проведено обстеження умов проживання за вищевказаною адресою, в ході якого не встановлено наявності особистих речей ОСОБА_3 . Мати ОСОБА_2 повідомила про фактичне місце проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_4 , дитина навчається у другому класі Ялтинської середньої шкоди № 6 (а.с.64).  

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково виходячи із наступного.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ  ПРАВА

Відповідно до частини 1 статті  367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно  з частиною  першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 

Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції у повній мірі не відповідає.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з метою забезпечення фактору стабільності, з  врахуванням віку дитини, місця проживання та навчання спілкування з батька з дитиною двічі на рік під час шкільних канікул відповідатиме її найкращим інтересам.

Апеляційний суд не може повністю погодитися з таким  з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено у статті 7 СК України, згідно з якою жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини (далі - Конвенція), яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (стаття 9 Конвенції).

Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Відповідно до частини другої статті 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 18 СК України визначено, що кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу. Суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін. Способами захисту сімейних прав та інтересів, зокрема, є встановлення правовідношення; зміна правовідношення.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. У матеріалах справи відсутній висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами.
Згідно з роз`ясненнями, наданими у постанові Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року № 20«Про внесення змін до постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення і поновлення батьківських прав» висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрацій районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування повинні бути додані документи, які підтверджують викладені у ньому обставини.
У матеріалах справи відсутній висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами.
За заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення (частина перша статті 158 СК України).
Згідно з частиною першою статті 159 СК України, якщо той з батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд при встановленні способу спілкування має дотримуватись розумного балансу на участь обох батьків у вихованні дитини.

Відповідно до частини другої статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Відповідно до частини сьомої статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, у томі числі і спілкуватися зі своїм батьком, бабою та дідом.

Частинами першою і другою статті 150 СК України визначено, що батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Згідно зі статтею 151 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Права батьків щодо виховання дитини розцінюються, як засіб виконання ними своїх обов`язків щодо неї.

Згідно із статтею 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність з виховання, навчання і розвитку дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. . В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. 

Тлумачення зазначених норм дозволяє зробити висновок, що будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.

У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, зокрема, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо) і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону.

Наведена правова позиція викладена у Постанові ВС від 01.04.2020 року у справі № 165/2839/17 та є обов`язковою для застосування судами.

Обгрунтовуючи свої вимоги , позивач зазначав, що не може дійти згоди з матір`ю дитини щодо його участі у вихованні дитини.

З матеріалів справи вбачається, що вирішити це питання у позасудовому порядку не уявляється можливим, оскільки дитина разом із матір`ю за місцем реєстрації не проживає, мешкає на тимчасово окупованій території АР Крим, позивач звертався для вирішення цього питання до Лиманської міської ради Донецької області для визначення дати, місця спілкування та виховання дитини, проте, остання,  надати свій висновок   відповідно до вимог закону позбавлена можливості , оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_3 зареєстровані, але не проживають (а.с.19). 

Враховуючи конкретні обставини даної справи, враховуючи, що отримати висновок органу опіки та піклування за місцем реєстрації дитини з дотриманням визначеного законом порядку його складання не уявляється можливим, оскільки дитина за місцем реєстрації фактично  не мешкає, отримати такий висновок за її місцем фактичного перебування на тимчасово окупованій території АР Крим також неможливо, апеляційний суд вважає, що в даному випадку саме суд має вирішити це питання.

Звертаючись до суду з позовом позивач просив, в тому числі, визначити йому періодичне спілкування з дитиною  кожного другого та четвертого тижня місяця з 08.00год. п`ятниці до 18.00год. суботи за місцем його проживання без присутності матері та щорічно ІНФОРМАЦІЯ_5 (за погодженням з матір`ю дитини) з 16.00 год. до 20.00 год. за місцем його проживання, а також надати можливість спільного відпочинку під час шкільних канікул.

Суд частково задовольнивши позов, зобов`язав відповідача не чинити позивачу перешкоди у спілкуванні з дитиною та визначив порядок участі батька у вихованні дитини лише шляхом встановлення такого спілкування під час шкільних канікул.  

Відповідач скаргу на рішення суду не подала , отже погодилася в цієї частині з ним та апеляційний суд переглядає справу у межах доводів апеляційної скарги позивача. 

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, N 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, N 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Враховуючи викладене,  апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги позивача в тієї частині, що визначення порядку участі батька у вихованні дитини шляхом їх спілкування з дитиною лише двічі на рік лише під час шкільних канікул, на думку апеляційного суду, не сприятиме збереженню зв`язків дитини із батьком, якій мешкає окремо.

Звертаючись до суду із позовом та обґрунтовуючи прохання визначити йому періодичне спілкування з дитиною  кожного другого та четвертого тижня місяця з 08.00год. п`ятниці до 18.00год. суботи позивач просив визначити таке спілкування  за місцем його проживання без присутності матері. Зазначав, що значиться зареєстрованим та фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 (а.с.98-99).

Проте, пунктами 3, 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, установлено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі пред`явлення, зокрема, рішення суду про надання дозволу на виїзд з України гр.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій визнано тимчасово окупованою територією.

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що на тимчасово окупованій території поширюється особливий правовий режим перетину меж тимчасово окупованої території, вчинення правочинів, проведення виборів та референдумів, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина.

Згідно із ч.1 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Оскільки Автономну республіку Крим віднесено до тимчасово окупованої території України, застосуванню підлягає Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 р. №367, який регулює питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони «Крим» під час в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».

Згідно положень вказаного Порядку, в`їзд та виїзд на тимчасово окуповану територію України громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти за умови пред`явлення паспорта громадянина України, або паспорта громадянина України для виїзду за кордон, або проїзного документа дитини з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб пунктами 3-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 (ЗП України, 1995 р., № 4, ст.92; 2010 р., № 65, ст. 2239).

Відповідно до пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених Постановою КМУ від 27.01.1995 № 57, виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється: за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску; без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків; 3) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі тимчасового виїзду з України на строк до одного місяця під час пред`явлення рішення суду, … у якому визначено (підтверджено) місце проживання дитини з одним із батьків, який має намір виїзд з дитиною або який уповноважив на це нотаріально посвідченою згодою інших осіб; 4) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі тимчасового виїзду з України на строк до одного місяця та більше дитини з інвалідністю, дитини, яка хворіє на захворювання, передбачені частиною п`ятою статті 157 Сімейного кодексу України, під час пред`явлення таких документів або їх копій, засвідчених нотаріально чи органом, який їх видав: довідки виданої органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем, про наявність заборгованості із сплати аліментів (у разі коли сукупний розмір заборгованості перевищує суму відповідних платежів за три місяці); документа, виданого лікарсько-консультативною комісією лікувально-профілактичного закладу, в порядку та за формою, встановленими МОЗ (у разі коли сума заборгованості по аліментах становить понад три місяці, але не більше чотирьох місяців).

Отже, на теперішній час існує особливий режим перетинання адміністративного кордону громадян України, які не досягли 16-річного віку із тимчасово окупованою територією АР Крим.

Відповідно до ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави, а чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» тимчасово окупована територія України є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Статтями 2, 4 ЗУ «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що тимчасово окупованою територією визначається сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій. На тимчасово окупованій території на строк дії цього Закону поширюється особливий правовий режим перетину меж тимчасово окупованої території, вчинення правочинів, проведення виборів та референдумів, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина. Правовий режим тимчасово окупованої території передбачає особливий порядок забезпечення прав і свобод громадян України, які проживають на тимчасово окупованій території.

За положеннями ст. 18 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» громадянам України гарантується дотримання у повному обсязі їхніх прав і свобод, передбачених Конституцією України, у тому числі соціальних, трудових, виборчих прав та прав на освіту, після залишення ними тимчасово окупованої території.

Дійсно відповідно до ст.9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.

Отже,  документи, видані посадовими особами АР Крим не є допустимими доказами у розумінні діючого законодавства.

Проте, відповідно до ст.82 ЦПК України обставини, які визнаються сторонами не потребують доказуванню,якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Відповідно до ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Як встановлено судом, дитина з матір`ю з 2014 року фактично мешкає за адресою АДРЕСА_4 , навчається у другому класі Ялтинської середньої школи № 6 АР Крим.

Позивач у судовому засіданні ці обставини не оспорював та зазначав, що під час розірвання шлюбу сторонами місце проживання доньки було визначено разом із матір`ю та дитина дійсно за його згодою виїхала до АР Крим.

Крім того, факт проживання та навчання дитини на території тимчасово окупованої республіки Крим встановлений службою у справах дітей Лиманської міської ради під час проведення відповідної перевірки (а.с.64).

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач також зазначала у своєму відзиві ці обставини  (а.с.35-36).

Отже, враховуючи встановлені судом обставини щодо фактичного перебування та навчання дитини на тимчасово окупованій території  АР Крим, апеляційний суд вважає, що визначений позивачем у позові  спосіб його участі, як батька дитини в частині проведення їх спільного спілкування за місцем його проживання  не забезпечить у даному випадку баланс між найвищими  інтересами дитини та позивачем, як батьком дитини.  

Враховуючи вік дитини, режим її дня, навчання у школі, відстань від її місця перебування до місця проживання батька, встановлений  законодавством особливий порядок перетинання кордону з тимчасово окупованою територією АР Крим, колегія суддів вважає, що спілкування з дитиною саме за місцем її проживання буде більш ефективним у даному випадку способом та відповідатиме її інтересам.

Позивач, як батько дитини має право у встановленому законом порядку перетинати кордон з тимчасово окупованою територією АР Крим, без оформлення будь-яких дозвільних документів, відвідувати дитину та спілкуватися з нею. Проти такого порядку спілкування не заперечує і відповідач.

Отже, враховуючи наведені вище обставини, апеляційний суд вважає можливим визначити позивачу  таке спілкування кожної другої та четвертої суботи місяця за місцем проживання матері дитини без її присутності з 10 години до 18 години.

Як пояснила у судовому засіданні представник відповідача, дитина із матір`ю відвідує родичів на України приблизно раз на рік під час шкільних канікул. Суд у своєму рішенні як раз і визначив порядок  спілкування позивача з дитиною у цей період.

Що стосується спільного святкування дня народження дитини , апеляційний суд вважає, що таке святкування також не суперечить її інтересам та є можливим на наступний день після дня народження , але за умови повідомлення  матері дитини ОСОБА_2 не менш ніж за 3 календарних дні про місце і час такого святкування, але пізніше ніж до 20 години такого дня.

Що стосується, доводів апеляційної скарги про зобов`язання не чинити перешкоди у вихованні дитини з боку позивача , то такі вимоги суд розглянув та задовольнив їх у повному обсязі.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Відповідно до частини 4 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки суд першої інстанції припустився порушення матеріального права, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні вимоги про зобов`язання повернути земельну ділянку позивачу підлягає скасуванню, та слід ухвалити нове  рішення про задоволення вимог у відповідній частині.
РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ 

Відповідно до підпунктів "б" та "в" пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом  справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 

Враховуючи, що при подачі апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1152,60 грн., позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 576,30 грн.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гуревича Максима Геннадійовича задовольнити частково. 

Рішення Краснолиманського міського суду від 14 вересня 2020 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог про визначення  порядку спілкування батька   з дитиною кожного другого та четвертого тижня місяця з 08.00год. п`ятниці до 18.00год. суботи за місцем його проживання без присутності матері,щорічно ІНФОРМАЦІЯ_5 (за погодженням з матір`ю дитини) з 16.00 год. до 20.00 год. за місцем його проживання - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про систематичну участь у вихованні дитини задовольнити частково.

Визначити спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме : можливість  періодичних побачень з дитиною  кожної другої та четвертої суботи місяця за місцем проживання матері дитини, без присутності матери дитини з 10 до  18 години  та 26 вересня кожного року для святкування дня народження дитини з обов`язковим попереднім повідомленням матері дитини ОСОБА_2 не менш ніж за 3 календарних дні про місце і час такого святкування, але пізніше ніж до 20 години такого дня.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 576 (п`ятсот сімдесят шість гривень) 30 коп. на відшкодування понесених судових витрат за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий               Я.В. Хейло    

Судді                 О.А. Мірута

О.О. Тимченко

Повне судове рішення складено 28 січня 2021 року.

Головуючий         Я.В. Хейло