Постанова                                                   
іменем України
26 січня 2021 року
м. Київ
справа № 686/10981/18
провадження № 51-2955км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції)                              ОСОБА_5 ,
захисника засудженого               
(в режимі відеоконференції)                               ОСОБА_6 ,
прокурора                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 вересня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240010000925 від 06 лютого 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Хмельницького Хмельницької області, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 вересня 2019 року  ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді  позбавлення волі на 6 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Ухвалено початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_5 обчислювати з моменту вступу вироку в законну силу.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком чинності ухвалено залишено попередній – тримання під вартою.
ОСОБА_5 зараховано в строк покарання час його попереднього ув`язнення з 02 березня 2018 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.
Судом встановлено, що ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановлений час, місці та спосіб незаконно, в порушення вимог статей 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін у великому розмірі масою 3,5588 г. 
Діючи відповідно до цієї мети, ОСОБА_5 незаконно, всупереч вимогам вищевказаних норм закону, збув (продав) вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін у великому розмірі масою 3,5588 г особі, яка здійснювала оперативну закупку психотропної речовини, під псевдонімом ОСОБА_8  05 лютого 2018 року о 15:30 поблизу будинку № 2, що по вул. Васяніна в м. Хмельницькому, за 3300 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановлених час, місці та спосіб повторно, незаконно, в порушення вимог статей 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін у великому розмірі масою 1,9556 г. 
Діючи відповідно до цієї мети, ОСОБА_5 повторно, незаконно, всупереч вимог вищевказаних норм закону, збув (продав) вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін у великому розмірі масою 1,9556 г. особі, яка здійснювала оперативну закупку психотропної речовини, під псевдонімом ОСОБА_8  02 березня 2018 року о 15:20 неподалік будинку № 48/1, що по вул. Козацькій в м. Хмельницькому, за 6050 грн.
Також ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановлених час, місці та спосіб повторно, незаконно, в порушення вимог статей 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», придбав з метою подальшого збуту 0,1085 г психотропної речовини, обіг якої обмежено – амфетаміну, яку повторно, незаконно, всупереч вимог вищевказаних норм закону, зберігав з метою збуту у внутрішній нагрудній кишені куртки з невстановленого досудовим розслідуванням часу до моменту її вилучення працівниками поліції 02 березня 2018 року о 16:40 в ході проведення огляду місця події неподалік будинку № 1, що по вул. Гречка в м. Хмельницькому.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень. Захисник просить закрити кримінальне провадження та одночасно призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що постанова про проведення оперативної закупки від 02 лютого 2018 року була винесена прокурором на підставі матеріалів оперативно-розшукової справи від 11 грудня 2017 року без зазначення в ній найменування кримінального провадження, його реєстраційного номеру, що на його переконання свідчить про те, що вона винесена до відкриття провадження, а тому є незаконною, як і всі подальші слідчі (розшукові) дії та висновок експертизи.
Разом з цим, захисник вважає, що слідчі дії та проведені оперативно-розшукові заходи суперечать статті 62 Конституції України та роз`ясненням Конституційного Суду України в рішенні від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, висновки про що вказувалися Верховним Судом України та Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Також, захисник зазначає про нерозбірливість слів та голосів їх учасників при перегляді в судовому засіданні відео двох закупівель, та про даремність засекречення особи, коли оперативна закупівля проводиться між двома наркозалежними особами, які знайомі одна з одною.
Зазначається захисником і про те, що згода самого покупця під вигаданими іменами жодним чином не була підтверджена, а матеріали ОРС в судах не вивчались. Також вказано на відсутність даних понятих в протоколах контролю за злочинами, а при вилучені наркотичний засіб не зважувався.
Обґрунтовуючи істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник вказує на відсутність в матеріалах провадження та ОРС даних про джерело походження коштів саме закупнику. 
Захисник стверджує, що в порушення вимог статті 290 КПК постанова про проведення оперативної закупки від 02 лютого 2018 року була відсутня при відкритті матеріалів кримінального провадження під час закінчення досудового слідства, у змісті клопотання до судді про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів від 12 грудня 2017 року вже містилося посилання на отримання даних внаслідок оперативно-розшукових заходів, постанова оперативної закупки від 05 лютого 2018 року винесена прокурором є недопустимим доказом, так як не дотримано вимоги статті 271 КПК. 
Також вказано на проведення 05 лютого 2018 року оперативної закупки без участі понятих, не має даних про те, хто надавав технічний засіб, який спеціаліст надав та підтвердив справність технічного засобу, в матеріалах провадження відсутні дані, які підтверджували б доступ до секретності закупщика наркотичних засобів відповідно до статті 517 КПК, контроль за злочином від 19 лютого 2018 року проводився не уповноваженою особою, при складанні протоколів контролю за злочином відсутні окремі доручення слідчого. Протокол огляду місця події та вилучення шприца вважається захисником недопустимим доказом, так як потрібно було проводити обшук за постановою суду.
Посилаючись на постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року та вказуючи на розбіжності, захисник стверджує про недопустимість, як доказу, ухвали судді апеляційного суду Тернопільської області від 14 грудня 2017 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Крім того, захисник вказує на наявність суперечностей у постанові прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування.
Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого захисник обґрунтовує тим, що суд не надав належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам  
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого і захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах. 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційній скарзі.
Колегія суддів встановила спроможність доводів сторони захисту щодо внесення відомостей до ЄРДР про збут 05 лютого 2018 року психотропної речовини після проведення оперативно-розшукових заходів.    
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положеннястатті62 Конституції України спрямованіназабезпеченняправісвободлюдиниігромадянина, асаме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ?розшукової діяльностіуповноваженоюнатеособоюбездотриманняконституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від18 лютого 1992 року «Прооперативно-розшукову діяльність» (далі ?Закон№2135?XII).
У вказаному рішенні Конституційного Суду України зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально?процесуального законодавства. Перевіркадоказівнаїхдопустимістьєнайважливішоюгарантієюзабезпеченняправісвободлюдиниігромадянинаукримінальномупроцесітаухваленнязаконногоісправедливого рішення у справі.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом №2135?XII, якийєскладовоюкримінальногопроцесуальногозаконодавства.
Згідно з положенням статті 214 КПК, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. 
При цьому, здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених частиною 3 статті 214 КПК, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вказаних вимог закону відомості про вчинення 05 лютого 2018 року засудженим кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, внесені до ЄРДР лише 06 лютого 2018 року.
Більше того, постанова про проведення оперативної закупки від 02 лютого 2018 року була винесена прокурором на підставі оперативно-розшукової справи від 11 грудня 2017 року та задля підтвердження вимог статті 271 КПК до матеріалів кримінального провадження не приєднана.
Таким чином, колегія суддів не може стверджувати про те, що виявлення кримінального правопорушення 05 лютого 2018 року відбулося з дотриманням процесуального закону, а тому інкримінований епізод злочинної діяльності підлягає виключенню зі встановленого об`єму обвинувачення. 
У зв`язку з встановленим, підлягає виключенню з обвинувачення ознака повторності по збуту психотропної речовини від 02 березня 2018 року.
У зв`язку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про виключення епізоду злочинної діяльності від 05 лютого 2018 року, то доводи захисника щодо недопустимості доказів в інкримінованому кримінальному провадженні на предмет їх допустимості не переглядаються.  
Що стосується інших доводів захисника, які є аналогічними доводам апеляційної скарги, про недопустимість доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , що виключає його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, то колегія суддів вважає їх неспроможними. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо встановленого обвинувачення за 02 березня 2018 року повністю підтверджується дослідженими належними, допустимими та достовірними доказами, зокрема показаннями самого засудженого, свідка, даними протоколів огляду, про результати проведення негласних слідчих дій, огляду місця події та предметів, висновків судових експертиз та речовими доказами, які в своїй сукупності беззаперечно свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_5 на придбання і зберігання психотропних речових з метою збуту, незаконний збут психотропної речовини у великому розмірі. 
Дослідженими доказами колегія суддів встановила, що винуватість засудженого за пред`явленим обвинуваченням від 02 березня 2018 року підтверджується сукупністю об`єктивних доказів у кримінальному провадженні.
Зокрема, такими доказами є:
-         показання свідка під зміненими анкетними ОСОБА_8 слідує, що він надав добровільну згоду на проведення оперативних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_5 . Вказав, що за кошти, видані працівниками поліції двічі проводив оперативні закупки наркотичної речовини (амфетаміну) у ОСОБА_5 , а саме: 02 березня 2018 року неподалік будинку АДРЕСА_1 , за 6050 грн., які перед тим перерахував на вказаний ОСОБА_5 банківський рахунок;
-         протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 02 березня 2018 року зі змісту якого вбачається, що працівниками поліції закупнику ОСОБА_8 19 лютого 2018 року надавались грошові кошти в сумі 6050 грн для придбання у ОСОБА_5 психотропної речовини, які він того ж дня перерахував останньому на банківський рахунок. В подальшому 02 березня 2018 року ОСОБА_8 мав зустріч з ОСОБА_5 , з якої повернувся з порошкоподібною речовиною;
-         протоколи огляду покупця від 02 березня 2018 року, зі змісту якого вбачається, що до оперативної закупки психотропної речовини (амфетамін) у ОСОБА_5 залучено в якості покупця ОСОБА_8 , проведено його огляд у присутності понятих та вручено грошові кошти для проведення оперативної закупки купюрами, зазначеними у протоколах огляду грошових коштів;
-         протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06, 23 березня 2018 року, які проводились на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Наведене стверджувалося також даними речових доказів – дисками з відеозаписами: Miscro SD 8 Gb № 19т від 02 березня 2018 року, оптичним диском DVD-R №17т, що є додатком до протоколу від 23 березня 2018 року;
-         протокол огляду місця події від 02 березня 2018 року з додатком – DVD-R диском від 02 березня 2018 року, а саме: ділянки місцевості навпроти будинку АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що 02 березня 2018 року в період часу з 16:40 до 16:57 у ОСОБА_5 слідчим було виявлено та вилучено шприц із голкою об`ємом 2,5 куб. із порошкоподібною речовиною білого кольору та інші речі;
-         протокол огляду предметів від 03 березня 2018 року, що були вилучені під час проведення обшуку за адресами АДРЕСА_3 , АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_5 , огляду предметів, що були виявлені та вилучені під час поверхневого огляду гр.  ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_6 , огляду предметів, що були виявлені та вилучені під час поверхневого огляду гр. ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_2 ;
-         висновок судово-хімічної експертизи від 03 березня 2018 року № 2-262/18 з додатком до нього, відповідно до якого волога порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 4,5542, яка знаходилась в прозорому безбарвному полімерному пакетику, містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в перерахунку на основу, становить 1,9556 г. Такі висновки були підтверджені експертом ОСОБА_10 ;
-         висновок судово-хімічної експертизи від 03 березня 2018 року № 2-263/18 з додатком до нього, відповідно до якого порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,2234, яка знаходилась в прозорому безбарвному полімерному пакетику, містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в перерахунку на основу, становить 0,1085 г.
Колегія суддів стверджує, що аналіз змісту таких доказів надало судам підстави для висновку, що в них встановлено всі обставини вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень від 02 березня 2018 року. Разом з цим, правильно враховано великий розмір психотропної речовини,  яку засуджений збув   ОСОБА_8 перед вилученням працівниками поліції у нього решти психотропної речовини, яку він зберігав при собі; показання ОСОБА_8 про те, що психотропну речовину із засудженим перед його затриманням він не вживав; особу та поведінку засудженого ( ОСОБА_5  на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, ознак психічної і фізичної залежності від наркотиків у нього не виявлено).
Колегія суддів також погоджується з безпідставністю доводів сторони захисту щодо відсутності згоди легендованої особи, відсутність понятих в протоколах контролю за злочинами, неправильного об`єднання проваджень, тощо, оскільки вони здобули ретельну перевірку та оцінку, про що судами першої та апеляційної інстанції наведено вичерпні мотиви.
Що стосується доводів сторони захисту щодо ненадання належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам, то вони є неспроможними з огляду на зміст судових рішень та призначений розмір покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на 6 років, що відповідає мінімальному розміру покарання, визначеному у частині 2 статті 307 КК. 
Зменшення об`єму обвинувачення не впливає на вид та розмір призначеного покарання.
Інші доводи сторони захисту також позбавлені правового підґрунтя, що виключає їх задоволення. 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок та ухвала підлягають зміні шляхом виключення обвинувачення за епізодом вчинення злочинної діяльності від 05 лютого 2018 року, а також - виключення ознаки повторності у встановленому обвинуваченні від 02 березня 2018 року.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 вересня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 в поряду статті 433 КПК змінити.
Виключити епізод злочинної діяльності за частиною 2 статті 307 КК від 05 лютого 2018 року.
Виключити ознаку «повторність»по епізоду злочинної діяльності за частиною 2 статті 307 ККвід 02 березня 2018 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                              ОСОБА_3