Постанова
Іменем України

16 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 507/431/17
провадження № 51-4091км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160360000034, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, жителя АДРЕСА_1 такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на  вирок Любашівського районного суду Одеської області від 25 вересня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любашівського районного суду Одеської області від 25 вересня 2019 року, залишеним без зміни ухвалою Одеського апеляційного суду від 28 травня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 121 КК України – на строк 7 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 309 КК України – на строк 1 рік. 
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено питання про початок строку відбування покарання, стягнення судових витрат та про долю речових доказів.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що  він 17 січня 2017 року близько 01:00 за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 на  ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ході сварки з ОСОБА_8 умисно завдав останньому численні удари руками, ногами та іншими тупими предметами в голову, тулуб, ліву верхню кінцівку, передню, задню та бічні поверхні тіла. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння, що спричинили смерть ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_7 восени 2016 року, більш точної дати та часу встановити в ході досудового слідства не виявилось можливим, перебуваючи біля лісосмуги на  одній із вулиць с. Бобрик Перший Любашівського району Одеської області, знайшов проростаючи рослини конопель, які умисно зірвав (придбав) та переніс до   будинку за вищевказаним місцем свого проживання, з яких незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який став незаконно зберігати у своєму будинку для особистого вживання без мети збуту. 18 січня 2017 року працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку в будинку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 3 поліетиленових пакети з  вказаним наркотичним засобом, масами 54,45 г, 26,72 г та 176,20 г. Також в ході цього обшуку було вилучено спеціально зроблений пристрій (бульбулятор) на  якому містилося нашарування екстракту канабісу, масою 0,46 г в перерахунку на суху речовину.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що місцевим судом в порушенні вимог ст. 94 КПК України дано неправильну оцінку доказам, які були покладені в основу вироку. Зазначає, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 121 КК України. Крім того, захисник зазначає про порушення вимог ст. 290 КПК України, через невідкриття стороні захисту повністю матеріалів кримінального провадження, а саме невідкриття речових доказів у цьому провадженні. Також наголошує, що в порушенні вимог ч. 5 ст. 27 КПК України деякі судові засідання у суді першої інстанції проводилися без фіксування технічними засобами. При цьому вказує, що не були зафіксовані належним чином покази свідків, оскільки відповідні звукозаписи судових засідань мають погану якість. На думку захисника, суд апеляційної інстанції, не  звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення й  постановив рішення, яке не відповідає положенням, передбаченим ст. 419 КПК України. Звертає увагу на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, яке було подано в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилаючись на  безпідставність викладених у ній доводів, просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу — без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_6 , висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просив скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі захисника не оспорюються.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 на підставах неповноти судового розгляду та   невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у своєму рішенні навів докладні мотиви і   не   встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразилися у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_8 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Доводи сторони захисту та засудженого ОСОБА_7 про непричетність останнього до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав.
Незважаючи на таку позицію засудженого, місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й  обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у витягу з кримінального провадження № 12017160360000034, протоколами огляду місця події від 17 січня 2017 року, протоколі відібрання зразків біологічного походження від 17 січня 2017 року, протоколі огляду предметів та фото таблицею до нього від 18 січня 2017 року, постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 18 січня 2017 року, протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 30 липня 2017 року, лікарському свідоцтві про смерть № 11 від 17 січня 2017 року, висновку судово-медичної експертизи № 64 від 16 лютого 2017 року, висновку комісійної судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_8 № 346 від 23 травня 2018 року, висновку судово-психіатричних експертів №  61 від 23 липня 2019 року.
Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, у тому числі й було проведено ретельний аналіз тверджень ОСОБА_7 про його непричетність до умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що  спричинили смерть ОСОБА_8 , що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про  доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у  вироку кримінального правопорушення. Виходячи зі встановлених судом фактичних обставин, дії останнього за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України місцевий суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні. 
Ураховуючи викладене, доводи захисника ОСОБА_6 про непричетність ОСОБА_7 до умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , що спричинили смерть останнього, колегія суддів касаційного суду вважає такими, що не відповідають дійсності. 
Не знайшли свого підтвердження й доводи захисника ОСОБА_6 щодо порушення вимог ст. 290 КПК України через невідкриття повністю матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Згідно з частиною 2 вказаної статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з  іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
З наявного у матеріалах кримінального провадження реєстру до обвинувального акта вбачається, що засуджений ОСОБА_7 30 березня 2017 року в  порядку ст. 290 КПК України отримав доступ до матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. к. п. 9).
При цьому під час проведення підготовчого судового засідання засудженим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про призначення йому захисника для надання безоплатної правової допомоги.
Відповідно до матеріалів провадження місцевий суд своєю ухвалою від 27 квітня 2017 року призначив засудженому ОСОБА_7 захисника із  числа адвокатів Одеського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та підготовчий розгляд цього провадження було відкладено на 05 травня 2017 року.
Згідно з наявним в матеріалах провадження дорученням від 05 травня 2017 року для надання ОСОБА_7 безоплатної вторинної правової допомоги було призначено адвоката ОСОБА_16 (т. 1, а. к. п. 23).
Разом із цим, під час дослідження матеріалів провадження, а саме прослуховування технічних записів судових засідань, які відбувалися у Любашівському районному суді Одеської області та в Одеському апеляційному суді по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , будь-яких клопотань про невиконання вимог ст. 290 КПК України від засудженого ОСОБА_7 та від сторони захисту заявлено не було. 
При цьому, як вбачається із документів, які були долучені до заперечень прокурора, захиснику ОСОБА_16 21 грудня 2017 року була надана можливість в порядку ст.  290 КПК України ознайомитися з матеріалами провадження щодо ОСОБА_7 . Також в цих документах міститься розписка ОСОБА_7 про ознайомлення останнього в порядку вказаної статті КПК України з цими матеріалами. 
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що матеріали провадження підтверджують виконання вимог ст. 290 КПК України, оскільки засуджений ОСОБА_7 отримав доступ до матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. к. п. 9). При цьому ОСОБА_7 та сторона захисту у судах попередніх інстанцій будь-яких клопотань про невиконання вимог ст. 290 КПК України не заявляли так само і про ненадання доступу до речових доказів у провадженні. Разом із цим під час судового провадження, захиснику ОСОБА_16 було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.
Таким чином, колегія суддів касаційного суду не вбачає допущених порушень вимог ст. 290 КПК України у цьому провадженні.
Крім того, прослуховуючи аудіозаписи судових засідань, колегія суддів касаційного суду встановила, що всі судові засідання Любашівського районного суду Одеської області по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України, фіксувалися технічними записами і вони прослуховуються належним чином, а тому доводи сторони захисту про те, що в матеріалах провадження відсутня частина технічних записів судових засідань суду першої інстанції та про їх погану якість, є необґрунтованими. 
Також, як вбачається із технічного запису судового засідання апеляційного суду, цей суд, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, частково дослідивши докази в порядку ст. 404 КПК України, обґрунтовано погодився з  висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень. 
Будь-яких інших клопотань про повторне дослідження окремих доказів у  провадженні із  наведенням обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, щодо неповноти чи порушення при дослідженні цих доказів, засуджений та сторона захисту не заявляли.
З огляду на це колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд дотримався вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
При цьому з огляду на зміст апеляційної скарги, поданою засудженим на  оскаржуваний вирок, жоден із її доводів не залишився поза увагою апеляційного суду та на кожен із них суд в  оскаржуваній ухвалі дав належну відповідь, навівши докладні мотиви свого рішення щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку – без зміни.
Отже, ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам статей 404, 419 КПК України, а тому доводи захисника в цій частині також, є безпідставними. 
Таким чином, враховуючи наведене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не знаходить.
Водночас відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі – Закон № 2617-VIII), внесені зміни до ст. 12 КК України, якими визначено поняття «кримінальний проступок» та відокремлено його від поняття «злочин». 
Згідно цього Закону, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Тобто законодавець чітко визначив, які саме кримінальні правопорушення слід відносити до злочинів, а які – до проступків. При цьому до останніх було віднесено частину тих кримінальних правопорушень, які до набрання чинності вищезазначеним Законом відносилися до злочинів невеликої тяжкості, а тому у  даному випадку цей Закон слід вважати таким, що іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що  частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 17 січня 2017 року вчинив умисні дії, які виразилися у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого та восени 2016 року незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичні засобі без мети збуту, дії винного було кваліфіковано судом за першим епізодом – за ч. 2 ст. 121 КК України, а за другим епізодом – за ч. 1 ст. 309 КК України.
Вищезазначеним Законом № 2617-VIII були внесені зміни також і до ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінити словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «трьох років, або позбавленням волі на той самий строк» замінити словами «п`яти років», тобто покарання у виді позбавлення волі санкцією вказаної частини статті КК України не передбачено.
Таким чином, кримінальна відповідальність за цією нормою закону була пом`якшена, а протиправні дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України згідно класифікації, визначеної ст. 12 цього Кодексу, були віднесені до кримінальних проступків. 
Отже, враховуючи наведене суд дійшов висновку, що в даному конкретному випадку слід вважати, що  ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок та покарання останньому слід призначити відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, оскільки цим законом пом`якшена відповідальність особи, шляхом виключення покарання у виді позбавлення волі, альтернативним покаранням у виді обмеження волі, що узгоджується із вимогами ст. 5 КК України.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень. 
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів касаційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий у  силу ст. 89 КК України, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується та стан здоров`я останнього. 
За таких обставин, оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_7 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання підлягають зміні, а касаційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 25 вересня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у  виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                      ОСОБА_3