УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/1622/20 Головуючий у 1-й інст. Слюсарчук Н. Ф. 
Категорія 70 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Талько О.Б.,

за участю секретаря        Дяченко Ю.Ю.,        
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі  цивільну справу №295/1622/20 за заявою ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню за  апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 23 вересня 2020 року, постановлену під головуванням судді Слюсарчук Н.Ф. в м. Житомирі,
в с т а н о в и в :

       У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою у якій просила визнати судовий наказ таким, що не підлягає виконанню.
Заяву мотивувала тим, що судовим наказом Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2020 по цивільній справі № 295/1622/20 з неї на користь ОСОБА_2  стягнуто аліменти на утримання неповнолітньої дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 06.02.2020 та до досягнення дитиною повноліття, а також стягнуто з боржника в дохід держави судовий збір у розмірі 210,20 грн. Зазначала, що ОСОБА_2 приховував від суду факт стягнення з нього з 04.12.2019 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання сина, згідно судового наказу, виданого Корольовським районним судом м. Житомира від 20.01.2020 за №296/11687/19. З урахуванням викладених обставин вказувала, що стягнення аліментів на одну дитину з двох батьків, які не позбавлені батьківських прав, законом не передбачено, у зв`язку з чим, просила визнати судовий наказ від 10.02.2020 року у цивільній справі № 295/1622/20 таким, що не підлягає виконанню.        
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 23 вересня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.        
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. Зазначає, що на момент постановлення оскаржуваної ухвали, малолітній син проживає разом з матір`ю на підставі рішення суду. Відмова у задоволенні заяви про визнання судового наказу про стягнення з неї аліментів таким, що не підлягає виконанню, створює правову невизначеність, та дає безпідставні права ОСОБА_2 отримувати аліменти на утримання дитини на підставі судового наказу Богунського районного суду м. Житомира від 10 лютого 2020 року.
У відзиві ОСОБА_2 зазначає, що ухвала суду постановлена з дотриманням норм ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
       Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що зазначені заявником обставини не можуть слугувати підставою для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Апеляційний суд не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, виходячи із наступного.
За положеннями ст. 160 ЦПК України та ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" судовий наказ є особливою формою судового рішення та одночасно виконавчим документом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Частиною 1 ст.170 ЦПК України встановлено, що боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу.
Отже, нормами статті 170 ЦПК України не передбачено можливості скасування та оскарження судового наказу за вимогою про стягнення аліментів.
Згідно ч. 7 ст.170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Згідно ч. 8 ст.170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Встановлено, що судовим наказом Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2020 по цивільній справі № 295/1622/20 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання малолітньої дитини: сина  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 аліменти в твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 06.02.2020 та до досягнення дитиною повноліття, а також судовий збір у розмірі 210,20 грн.
       20 січня 2020 року Корольовським районним судом м. Житомира видано судовий наказ, яким стягнуто із ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 на утримання сина  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 аліменти в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 04.12.2019 року і до досягнення дитиною повноліття.
Отже, на теперішній час є два судових накази, а саме за одним судовим наказом стягуються аліменти із ОСОБА_2 на користь матері ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а за іншим судовим наказом стягуються аліменти із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Частиною 1 ст. 432 ЦПК України передбачено, що суд, який видав виконавчий лист, може за заявою стягувача або боржника визнати виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню.
Підстави для цього зазначені у ч. 2ст. 432 ЦПК України, відповідно до якої суд визнає виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо: а) його було видано помилково; б) якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою; в) з інших причин.
Перелік підстав для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за змістом статті 432 ЦПК України не є виключним, і передбачає також інші підстави для прийняття такого рішення, якщо обставини не відповідають тим, що прямо зазначені в нормі права. 
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 28 лютого 2020 року задоволено позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , третя особа – орган опіки та піклування Житомирської міської ради про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини. Розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зареєстрований 01.12.2014 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Житомирського МУЮ у Житомирській області, актовий запис №2599. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Постановою Житомирського апеляційного суду від 16 червня 2020 року, рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю, залишено без змін.
Таким чином, незважаючи на те, що судовим рішенням місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визначено разом з матір`ю ОСОБА_1 , з останньої на користь ОСОБА_2 за судовим наказом Богунського районного суду м. Житомира від 10 лютого 2020 року стягуються аліменти на утримання дитини.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 28 лютого 2020 року, ухвалено після видачі 10 лютого 2020 року Богунським районним судом м. Житомира судового наказу про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини, а тому судове рішення від 28 лютого 2020 року не є нововиявленою обставиною в розумінні ст.423 ЦПК України.
В апеляційній інстанції ОСОБА_1 заперечувала проти сплати нею аліментів на користь ОСОБА_2 , оскільки син ОСОБА_5 проживає разом з нею.
З огляду на наведене апеляційній суд вважає, що порушені права ОСОБА_1 не можуть бути захищені правилами ч.ч.7, 8 ст.170 ЦПК України.
Встановивши, що рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 28 лютого 2020 року місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено разом з матір`ю ОСОБА_1 , малолітній син ОСОБА_5 дійсно проживає з матір`ю, що не заперечує ОСОБА_2 , апеляційний суд вважає, що у ОСОБА_1 відсутній обов`язок сплачувати аліменти за судовим наказом Богунського районного суду м. Житомира від 10 лютого 2020 року на користь ОСОБА_2 на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а тому судовий наказ підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню з інших причин відповідно до ч.2 ст.432 ЦПК України.
За наведених обставин ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення - про задоволення заяви ОСОБА_1 .
За правилами ст.141 ЦПК України апеляційний суд стягує з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , 454 грн. судового збору, сплаченого нею за подання апеляційної скарги.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 23 вересня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Визнати судовий наказ Богунського районного суду м. Житомира від 10 лютого 2020 року №295/1622/20 таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 454 грн. судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Дата складення повного судового рішення 24 лютого 2021 року.

Головуючий 

Судді