ПОСТАНОВА
Іменем України

15 лютого 2021 року   
Київ
справа №826/10265/17
адміністративне провадження №К/9901/33297/18
              
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),
суддів: Гусака М.Б.,  Усенко Є.А., 
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу № 826/10265/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року (суддя - Смолій І. В.) та постанову Київського апеляційного  адміністративного  суду  від  1  лютого 2018 року (головуючий суддя - Губська О. А., судді: Парінов А. Б., Беспалов О. О.),
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» (далі - позивач, ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ») звернулося до суду з позовом до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі - відповідач, Офіс ВПП ДФС), у якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 25 жовтня 2016 року, якими збільшено грошові зобов`язання за платежем - акцизний податок (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій): № 0002084702/13288 на суму 943143,09 грн; № 0002074702/13290 на суму 666424,68 грн; № 0002064702/13291 на суму 775642,55 грн; № 0002094702/13294 на суму 411458,10 грн; № 0002104702/13293 на суму 4877009,57 грн; № 0002114702/13292 на суму 1041628,44 грн.
На обґрунтування своїх вимог посилалося на те, що висновки контролюючого органу про заниження акцизного податку не ґрунтуються на вимогах Податкового кодексу України (далі - ПК України), а TOB «ВОГ РІТЕЙЛ» здійснювало не реалізацію нафтопродуктів, а їх повернення згідно із договором зберігання. Відповідно, ці операції не є об`єктом оподаткування акцизним податком. Також позивач зазначав, що відповідач допустив порушення норм ПК України в частині порядку проведення перевірки.
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 19 вересня 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 1 лютого 2018 року, позов задовольнив повністю.
Вирішуючи спір між сторонами, суди встановили такі обставини.
Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління ДФС (правонаступником якої є Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби) проведено документальну позапланову виїзну перевірку TOB «ВОГ РІТЕЙЛ» з питань повноти та достовірності декларування акцизного податку у деклараціях з акцизного податку, поданих до ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області за період січень-березень 2016 року, ДПІ у Пустомитівському районі ГУ ДФС у Львівській області за період січень-березень 2016 року, Залізничної ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області за період квітень 2016 року, Сихівського відділення Галицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області за період квітень 2016 року, Личаківської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області за період квітень 2016 року, Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області за період квітень 2016 року.
За результатами перевірки складено акт № 314/28-06-14-00/37821544 від 7 жовтня 2016 року (далі - Акт перевірки), у висновках якого зафіксовано встановлене порушення позивачем підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213, підпункту 215.3.4, підпункту 215.3.10 пункту 215.3 статті 215, пункту 216.9 статті 216 ПК України, що призвело до заниження акцизного податку на загальну суму у сумі 5810204,27 грн.
Таких висновків контролюючий орган дійшов з огляду на те, що TOB «ВОГ РІТЕЙЛ» за місцем провадження діяльності, а саме на АЗС, перелік яких наведено в Акті перевірки, було подано до податкових органів декларації з акцизного податку за січень, лютий, березень та квітень 2016 року, відповідно до яких податкове зобов`язання з реалізації пального задекларовано всього в сумі 3986437 грн. 
Проте згідно з матеріалами фактичних перевірок на вищевказаних АЗС позивачем за січень, лютий, березень та квітень 2016 року мало бути задекларовано 9765287,28 грн акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів. У зв`язку з цим, відповідач вважає, що позивачем занижено податкові зобов`язання з акцизного податку за цей період у сумі 5810204,27 грн.
На підставі висновків Акта перевірки, Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління ДФС прийняті податкові повідомлення-рішення від 25 жовтня 2016 року:
№ 0002084702/13288, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - акцизний податок на загальну суму 943143,09 грн, в тому числі за основним платежем - 628762,06 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 314381,03 грн;
№ 0002074702/13290, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - акцизний податок на загальну суму 666424,68 грн, в тому числі за основним платежем - 444283,12 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 222141,56 грн;
№ 0002064702/13291, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - акцизний податок на загальну суму 775642,55 грн, в тому числі за основним платежем - 517095,03 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 258547,52 грн;
№ 0002094702/13294, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - акцизний податок на загальну суму 411458,10 грн, в тому числі за основним платежем - 274305,40 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 137152,70 грн;
№ 0002104702/13293, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - акцизний податок на загальну суму 4877009,57 грн, в тому числі за основним платежем - 3251339,71 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 1625669,86 грн;
№ 0002114702/13292, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - акцизний податок на загальну суму 1041628,44 грн, в тому числі за основним платежем - 694418,96 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 347209,48 грн.
Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за змістом підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті14 ПК України у позивача, як суб`єкта господарювання з роздрібної торгівлі підакцизних товарів, обов`язок зі сплати акцизного податку обумовлюється вчиненням операції з реалізації таких підакцизних товарів (у цій справі - пального). При цьому, не вважаються реалізацією пального операції з передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України на підставі договорів зберігання.
Суди встановили, що у січні 2016 року позивач повернув зі зберігання в місцях реалізації на вищевказаних АЗС нафтопродукти (пальне) в загальній кількості 1094720 літрів:
TOB «ПРОМ-ГАЗ-ІНВЕСТ» згідно з договором поставки № ШК228 від 12 травня 2014 року та договором купівлі-продажу №С456 від 12 травня 2014 року; 
TOB «Клевер ПМ» згідно з договором поставки № ШК245 від 21 липня 2014 року та договором купівлі-продажу №С578 від 21 липня 2014 року; 
TOB «Донриво» згідно з договором поставки № ШК368 від 4 серпня 2014 року та договором купівлі-продажу №С621 від 4 серпня 2014 року; 
TOB «Кіойл» згідно з договором поставки № ШК239 від 16 червня 2014 року та договором купівлі-продажу №С520 від 16 червня 2014 року.
Відпуск пального відбувався на підставі типових договорів купівлі-продажу пального, відповідно до умов яких постачальник (TOB «ВОГ РІТЕЙЛ») також зобов`язався зберігати проданий Товар до дати його відпуску на АЗС згідно з умовами Договору. Сторони обумовили, що до ціни Товару входить також вартість зберігання Товару Постачальником в резервуарах АЗС (зазначених в Додатку до Договору). Умовами даних договорів також було передбачено, що про повернення зі зберігання Постачальником Товару Покупцю також свідчить чек касового апарату (РРО), надрукований після пред`являння оператору АЗС карток на пальне.
Також суди встановили, що в лютому, березні та квітні 2016 року різниця в об`єкті оподаткування виникла у зв`язку із відпуском позивачем пального, отриманого завчасно на зберігання від TOB «НАФТОТРЕЙД РЕСУРС» згідно з Договором зберігання №25/1-2 від 25 січня 2016 року (далі - Договір зберігання) (т. 1, а. с. 53-65).
Відповідно до пункту 1.2 Договору зберігання майно вважається переданим на зберігання з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі майна. При цьому, право власності на майно до зберігача не переходить. Асортимент та кількість майна, що передається на зберігання, погоджується сторонами в актах приймання-передачі на кожну окрему товарну партію майна (п.2.1 Договору). Адреси місць зберігання Майна визначені в Додатку №1 до договору зберігання №25/1-2 від 25 січня 2016 року, а саме - АЗС мережі «WOG».
Згідно з підпунктом 4.1.4 Договору зберігання зберігач зобов`язався відпускати зі зберігання Майно уповноваженим представникам поклажодавця (в тому числі безготівковим клієнтам поклажодавця) при пред`явленні ними смарт-карти, картки на пальне, паливних карток, відомості тощо, шляхом заправки вказаних ними транспортних засобів, з одночасним проведенням такого відпуску через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій, з роздрукуванням відповідних розрахункових документів.
Відповідно до п.6.1 Договору зберігання зберігач забезпечує повернення майна зі зберігання по терміналах зберігання негайно на вимогу уповноважених представників поклажодавця (в тому числі на вимогу безготівкових клієнтів поклажодавця), в порядку, визначеному даним договором, при пред`явленні уповноваженими представниками поклажодавця смарт-картки, картки на пальне, паливних карток тощо. Зберігач здійснює повернення лише того майна, яке передане на зберігання поклажодавцем, і в тих об`ємах, що визначені у вимогах поклажодавця (уповноважених представників поклажодавця).
Також за умовами зазначеного Договору зберігання повернення майна зі зберігання здійснюється шляхом заправки транспортних засобів уповноважених представників поклажодавця, з одночасним проведенням такого відпуску через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій, з роздрукуванням відповідних розрахункових документів.
Згідно з пунктом 6.3 Договору зберігання повернення майна зі зберігання підтверджується чеком РРО, а також чеком POS-термінала зберігача (при передачі майна за смарт-картами та картками на пальне). За наслідками звітного місячного періоду, на підставі чеків РРО, POS-термінала, сторонами складається зведений акт приймання-передачі майна зі зберігання у двох оригінальних примірниках - для зберігача та поклажодавця, який містить дані про кількість та асортимент майна.
Суди дослідили наявні у матеріалах справи акти приймання-передачі майна зі зберігання за лютий та березень 2016 року до Договору зберігання, за результатами чого дійшли висновку, що TOB «ВОГ РІТЕЙЛ», як зберігач, повернув в лютому, березні та квітні 2016 року TOB «НАФТОТРЕЙД РЕСУРС», як поклажедавцеві, зі зберігання пального через вищевказані АЗС в кількості 4113185,36 літрів.
Встановивши такі обставини справи, оцінивши їх у сукупності із наданими на їх підтвердження доказами, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що ті відхилення між показниками загального обсягу відпуску пального, визначеного на підставі даних фактичних перевірок, які відображено в Акті перевірки, та показниками реалізації пального, які були задекларовані позивачем на підставі декларацій з акцизного податку в розглядуваному періоді, виникли у зв`язку із відпуском TOB «ВОГ РІТЕЙЛ» пального суб`єктам господарської діяльності на умовах зберігання. При цьому, такі операції не є об`єктом оподаткування, а тому податкові повідомлення-рішення є протиправними і підлягають скасуванню.
Окрім того, суди першої та апеляційної інстанцій погодилися з доводами позивача, що податковий орган в даному випадку порушив порядок проведення документальної виїзної позапланової перевірки. Так, наказ про призначення перевірки винесений 19 вересня 2016 року, однак, копію цього наказу направлено позивачу поштою лише 27 вересня 2016 року та отриманий останнім 28 вересня 2016 року. Водночас початок проведення перевірки до вручення позивачеві наказу є грубим порушенням порядку її проведення.
Не погодившись з постановами суду першої та апеляційної інстанцій, Офіс ВПП ДФС подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить судові рішення скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі пального не прирівняна законодавством суто до його продажу, а визначено як фізичний відпуск пального через автозаправні станції та/або автомобільні газозаправні станції. 
Посилаючись на положення Закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі - Закон № 265/95-ВР), Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року №1442, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджених спільним наказом Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики України від 20 травня 2008 року № 281/171/578/155, Офіс ВПП ДФС зазначає, що застосування ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» платіжних карток, талонів, паливних карток є безготівковою формою розрахунків, що підтверджує факт відпуску нафтопродуктів та є підставою для виникнення у платника податків зобов`язань зі сплати акцизного податку.
Щодо порядку проведення перевірки заявник касаційної скарги, посилаючись на положення статті 81 ПК України, зазначає, що посадовим особам ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» було достеменно відомо про проведення перевірки, призначеної наказом від 15 вересня 2016 року № 278. При цьому, посадові особи ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» ухилялися від отримання зазначеного наказу, про що складено три акти про неможливість вручення наказу та пред`явлення направлень.
Від ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач, посилаючись на безпідставність доводів Офісу ВПП ДФС і правильність висновків судів попередніх інстанцій, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
Верховний Суд ухвалою від 2 травня 2018 року відкрив касаційне провадження у цій справі.
Представники сторін в судове засідання не з`явились, хоча були повідомлені про дату, час і місце судового засідання належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, у зв`язку з чим Верховний Суд дійшов висновку про можливість здійснення касаційного розгляду справи за відсутності сторін в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 345 КАС України.
Касаційна скарга розглядається відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом, тобто до 8 лютого 2020 року.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та дотримання ними норм процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Питаннями, які є предметом перевірки в касаційному порядку, є: 1) дотримання контролюючим органом порядку проведення перевірки і прийняття податкового повідомлення-рішення; 2) наявність порушення ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» норм податкового законодавства під час визначення об`єкта оподаткування акцизним податком.
Відповідно до висловленого Верховним Судом у постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18 підходу, перевірка правомірності податкового повідомлення-рішення по суті виявленого порушення можлива після висновку про відсутність порушень при призначенні та/або проведенні перевірки, або, якщо встановлені порушення не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Офіс ВПП ДФС допустив грубе порушення норм податкового законодавства, зокрема, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України, оскільки з наказом про проведення перевірки, відомостями про дату її початку і місце проведення ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» не було ознайомлене до початку її проведення.
Офіс ВПП ДФС вважає, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу, що зазначені обставини відбулися саме внаслідок дій ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», посадові особи якого ухилялися від отримання наказу і направлень, про що складені відповідні акти, копії яких наявні в матеріалах справи. Тому, на переконання відповідача, контролюючий орган відповідно до статті 81 ПК України мав право приступити до проведення перевірки.
Колегія суддів вважає обґрунтованими такі доводи скаржника, оскільки висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення відповідачем порядку проведення документальної позапланової виїзної перевірки (непред`явлення направлень на перевірку, її проведення не за місцезнаходженням ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ») базуються у своїй більшості на доводах, наведених позивачем у позовній заяві, та обставинах, викладених у вступній частині Акта перевірки.
Натомість, у вступній частині Акта перевірки, який був предметом дослідження судами попередніх інстанцій, зазначено, що у період з 19 вересня 2016 року по 30 вересня 2016 року податковим органом тричі здійснювався вихід за адресою ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» з метою вручення копії наказу та пред`явлення направлень на перевірку (19 вересня 2016 року, 23 вересня 2016 року, 26 вересня 2016 року), однак, вручити документи не вдалося, оскільки у товаристві посилалися на відсутність керівника та будь-яких інших уповноважених осіб. В Акті перевірки міститься посилання про факти складання актів про неможливість вручення наказу і направлень на проведення перевірки, а копії таких актів наявні в матеріалах справи.
Також, Офіс ВПП ДФС в Акті перевірки зафіксував обставини звернення ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» у період неможливості проведення перевірки із заявами, засвідченими оригіналом підпису генерального директора ОСОБА_1 та скріпленими печаткою. Зазначене, на думку відповідача, є додатковим свідченням ухилення ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» від отримання направлень та Наказу, що вказує на недобросовісність виконання податкових обов`язків платником податків.
Зазначені обставини не заперечувалися позивачем під час розгляду справи судами попередніх інстанцій.
Відповідно до абзацу восьмого пункту 81.1 статті 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що контролюючий орган мав правові підстави розпочати проведення перевірки. При цьому, суд враховує, що в межах спірних правовідносин, встановлення податкового правопорушення відбулося на підставі актів фактичних перевірок, проведених за місцями фактичного провадження діяльності автозаправних станцій. Саме ці акти були джерелом доказової інформації, вони складені за результатом дослідження первинних документів ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» та з урахуванням аналізу та співставлення задекларованих позивачем показників акцизного податку у деклараціях з цього податку.
За таких обставин колегія суддів вважає, що зазначені дії посадових осіб Офісу ВПП ДФС не свідчать про порушення контролюючим органом норм податкового законодавства щодо порядку проведення перевірки.
Щодо другого питання, яке поставлено на розгляд перед судом касаційної інстанції, колегія суддів зазначає, що спори, подібні спору, який виник між сторонами у цій справі, вже були неодноразово предметом розгляду Верховним Судом, у тому числі і за участю цих самих сторін - зокрема, але не виключно, при розгляді справ № 826/5550/17, № 826/2351/17. За наслідками касаційного розгляду цих справ ухвалені постанови від 5 лютого 2019 року, 15 серпня 2019 року, відповідно.
Вирішуючи питання, яке є спірним також і в цій справі, суд касаційної інстанції у наведених постановах, здійснивши системний аналіз норм Податкового кодексу України (зокрема, підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14, підпунктів 212.1.11, 212.1.15 пункту 212 статті 212, пункту 213.1 статті 213 ПК України), які регулюють питання визначення об`єкта оподаткування акцизним податком, а також питання можливості вважати відпуск нафтопродуктів на автозаправній станції реалізацією пального, сформулював висновок, що в розумінні підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (в редакції Закону України від 24 грудня 2015 року №909-УІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році», чинній з 1 січня 2016 року) реалізацією суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів є, в тому числі, будь-який фізичний відпуск з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції підакцизних товарів, незалежно від виду (змісту) господарських та цивільно-правових угод, на підставі яких такий фізичний відпуск здійснюється, форми розрахунків та кінцевої мети використання споживачем відпущених йому підакцизних товарів.
Датою виникнення податкових зобов`язань щодо реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, згідно з пунктом 216.9 статті 216 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), є дата здійснення розрахункової операції відповідно до Закону № 265/95-ВР, для безготівкових розрахунків - дата оформлення розрахункового документа на суму проведеної операції, який підтверджує факт продажу, відвантаження, фізичного відпуску товару, а у разі реалізації товарів фізичними особами - підприємцями, які сплачують єдиний податок, - дата надходження оплати за проданий товар. 
При цьому, відповідно до статті 2 Закону № 265/95-ВР визначено, що розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.
Відтак, при фізичному відпуску нафтопродуктів через мережу АЗС (в розумінні підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України) одночасно здійснюється розрахункова операція, дата якої є датою виникнення податкових зобов`язань щодо реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів (нафтопродуктів) згідно з пунктом 216.9 статті 216 Податкового кодексу України (в редакції Закону №909-VIII).
Неприйнятними є висновки судів попередніх інстанцій стосовно того, що в межах спірних правовідносин має місце відпуск пального на підставі договору зберігання, що не є реалізацією пального в розумінні абзацу другого підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України, як наслідок, такі операції не є об`єктом оподаткування акцизним податком. 
З огляду на встановлені судами обставинами, які не заперечуються сторонами у справі, саме в момент передачі палива на зберігання (фактично в межах спірних відносин паливо «фізично» залишалось у постачальника (продавця, позивача у справі) у ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» не виник обов`язок зі сплати акцизного податку, оскільки фізичного відпуску товару не відбулось (передача пального підтверджена актами приймання-передачі майна на зберігання). 
Проте після зберігання пального у позивача відбувався його фізичний відпуск після пред`явлення смарт-карток (карток на пальне/паливних карток/відомостей тощо) шляхом заправки транспортних засобів з одночасним проведенням такого відпуску через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій (РРО), з роздрукуванням відповідних розрахункових документів. 
Тобто мав місце фізичний відпуск нафтопродуктів через мережу АЗС (реалізація пального) в розумінні Податкового кодексу України із проведенням розрахункової операції, дата якої є датою виникнення у ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» податкових зобов`язань з акцизного податку. Такий відпуск пального фактично є його реалізацією за договорами купівлі-продажу (поставки), укладеними ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» із його контрагентами, які передували договору зберігання. 
Висновки акта документальної позапланової виїзної перевірки базуються на актах фактичних перевірок, проведених за місцями фактичного провадження діяльності автозаправних станцій, під час яких перевірялися повнота та достовірність декларування акцизного податку у деклараціях з акцизного податку, досліджувались фіскальні звітні чеки, проводився аналіз реалізації пального за видами палива, за результатами оцінки яких податковим органом встановлено заниження акцизного податку з реалізованого (відпущеного) пального всього у загальній сумі 5810204,27 грн.
Правильність розрахунку не є спірним в межах розгляду цієї справи.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами Офісу ВПП ДФС, що податкові зобов`язання зі сплати акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів виникли у позивача в день здійснення розрахункової операції, після безпосереднього здійснення відпуску нафтопродуктів з колонок через мережу заправних комплексів (АЗС) безпосередньо споживачам (незалежно від умов продажу нафтопродуктів під час здійснення розрахункових операцій), у зв`язку з чим контролюючий орган правомірно визначив грошові зобов`язання з акцизного податку за операціями, які були предметом дослідження під час перевірки. 
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки обставини справи встановлені з достатньою повнотою, але судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, вони підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові.
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що у задоволенні позовних вимог належить відмовити, судові витрати, понесені позивачем, розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби задовольнити.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 1 лютого 2018 року у справі № 826/10265/17 скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень відмовити повністю.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	М.М. Гімон М.Б. Гусак   Є.А. Усенко