Постанова
Іменем України
 
09 лютого 2021 року  
м. Київ
справа № 265/4893/17 
провадження № 51-1264км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,	
захисника  	ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 липня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 січня 2020 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Маріуполя Донецької області,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 4 статті 152, частинами 1 та 2 статті 156 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи
1.  Згаданим вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 4 статті 152 КК – на строк 10 років, за частиною 1 статті 156 КК – на строк 1 рік, за частиною 2 статті 156 КК – на строк 7  років, а за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК остаточно – на строк 14 років.
2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що   ОСОБА_7 скоїв у 2017 році в м. Маріуполі ряд злочинів проти статевої недоторканості, а саме: 
–  14 березня о 14:45 в під`їзді будинку на АДРЕСА_1  з погрозою застосування фізичного насильства він вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо Абу ОСОБА_8 , яка не досягла шістнадцятирічного віку;
–  13 квітня о 15:00 в під`їзді будинку на АДРЕСА_2 , погрожуючи ножем, він вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ;
–  19 квітня о 13:15 в під`їзді будинку на АДРЕСА_3 ,  погрожуючи канцелярським ножем, він вчинив щодо малолітньої ОСОБА_12 дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій.  
3.  Донецький апеляційний суд ухвалою від 28 січня 2020 року вирок суду першої інстанції змінив, виключив з мотивувальної частини докази, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання від 20 квітня 2017 року за участю неповнолітніх свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також протокол слідчого експерименту за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 від 31 травня 2017 року, як недопустимі. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги і доводи в касаційній скарзі 
4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
5.  На обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що наявними у справі доказами не доведено винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а висновки суду ґрунтуються на недостовірних показаннях малолітніх потерпілих, які були введені в оману органами досудового слідства при проведенні слідчих дій без участі психолога. 
6.  Звертає увагу на те, що ОСОБА_14 , яка брала участь у слідчих діях як психолог, згодом була відсторонена від справи через те, що не мала спеціальної освіти.
7.  Вважає недопустимим доказом результати слідчого експерименту за участю засудженого, оскільки цю слідчу дію було проведено під загрозою фізичної розправи і психічним тиском з боку органу досудового розслідування (що належним чином не перевірено і залишено без обґрунтованого реагування), а призначений захисник належним чином не виконував своїх обов`язків.
8.  На думку захисника, діяння засудженого неправильно кваліфіковані за частиною 4 статті 152 КК як зґвалтування, оскільки він не мав статевих зносин із жодною з потерпілих. Кваліфікацію за частиною 1 статті 156 КК він вважає зайвою.
Позиції  учасників судового провадження

9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
10.  Захисник підтримав свою скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити.
11.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просив залишити судові рішення без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить залишити без задоволення на таких підставах.
13.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього ж Кодексу. 
14.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
15.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
16.  У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
17.  В основу обвинувального вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання допитаних з дотриманням вимог статті 226 КПК у судовому засіданні неповнолітніх потерпілих  ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 таОСОБА_12 . Також суд оцінив у сукупності з іншими наявні у справі письмові докази, зокрема висновки судових експертиз та протоколи слідчих дій, зміст яких детально відображено у вироку.
18.  Як видно з касаційної скарги, сторона захисту не оспорює доказів, які доводять факт вчинення кримінально караних діянь щодо всіх потерпілих, однак вважає помилковими показання неповнолітніх про те, що злочини вчинив саме ОСОБА_7 , а не інша схожа на нього особа. 
19.  Захист наполягає на тому, що протоколи впізнання та протоколи слідчих експериментів з неповнолітніми потерпілими слід визнати недопустимими доказами через проведення цих слідчих дій за участю психолога, компетенція якого не підтверджена.
20.  Суд не погоджується з такою позицією сторони захисту, адже відповідно до частини 1 статті 226 КПК допит малолітньої або неповнолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності – лікаря. Така конструкція цієї норми передбачає, що в допиті обов`язковою є  участь будь-якої з названих осіб.
21.  Матеріали справи свідчать, що під час проведення з неповнолітніми потерпілими усіх слідчих дій (впізнання особи, слідчих експериментів), на які є посилання у вироку, були присутні їхні законні представники, а у більшості випадків – ще й педагоги.
22.  Отже, відсутність диплому про освіту встановленого зразка у психолога ОСОБА_14 , яка брала участь в окремих слідчих діях, не є достатньою підставою для визнання вказаних доказів недопустимими.
23.  Слід зазначити, що під час судового розгляду потерпілі повністю підтвердили свої показання, надані при впізнанні та в ході слідчих експериментів.
24.  Також Суд вважає непереконливими твердження захисника про те, що показання засудженого під час слідчого експерименту від 21 квітня 2017 року щодо епізоду зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 були надані ним під тиском з боку працівників поліції, а тому є недопустимим доказом. 
25.  Суд вже вирішував питання допустимості результатів слідчих експериментів і визнав можливим їх використання за певних умов. Зокрема, якщо:
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.[1]
26.  Суд зазначає, що сторона захисту в касаційній скарзі не посилається на будь-які докази, які б підтверджували, що заява засудженого про погане поводження  є небезпідставною. 
27.  Разом із тим, як видно з матеріалів справи, в судах першої та апеляційної інстанцій засуджений заявляв про його побиття та погрози з боку працівників поліції на початковому етапі досудового розслідування, у тому числі й під час проведення згаданого слідчого експерименту.
28. Суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях навели переконливі мотиви на спростування доводів сторони захисту щодо застосування до засудженого незаконних методів, пославшись, зокрема, на постанову слідчого прокуратури Донецької області від 27 вересня 2017 року про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 . Також суди взяли до уваги висновок експерта № 419, відповідно до якого станом на 20 квітня 2017 року під час  судово-медичного обстеження ОСОБА_7 , окрім двох подряпин лівої кисті, інших тілесних ушкоджень не виявлено (т. 2, а. с. 5, 6), що спростовує твердження засудженого про його побиття під час затримання напередодні.
29.  Суд звертає увагу на те, що відповідно до ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 17 серпня 2017 року (т. 1, а. с. 102) ОСОБА_7 , будучи забезпеченим правовою допомогою захисника, звернувся до прокурора із заявою про застосування до нього фізичного та психічного впливу лише 17 липня 2017 року, тобто майже через два місяці після проведення згаданого слідчого експерименту.
30.  Виходячи з того, що стороною захисту не було надано будь-яких доказів, які б підтверджували факти наведені у заяві засудженого про погане поводження, Суд не має підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій про її необґрунтованість.
31.  Що стосується інших критеріїв, які можуть позначитися на допустимості слідчого експерименту, то захист не навів жодних  доводів.
32.  Також Суд вважає неприйнятними посилання сторони захисту на те, що діяння засудженого неправильно кваліфіковані за частиною 4 статті 152 КК як зґвалтування, оскільки він не мав статевих зносин із жодною з потерпілих, та що кваліфікація за частиною 1 статті 156 КК є зайвою.
33. Відповідно до обвинувального акта від 17 липня 2017 року, який надійшов до суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачувався: за частиною 1 статті 156 КК (вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку) стосовно Абу ОСОБА_8 ; за частиною 2 статті 156 КК (вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи) стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; за частиною 3 статті 153 КК (задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК) стосовно ОСОБА_12 .
34.  На час вчинення ОСОБА_7 зазначених дій кримінальна відповідальність за них була передбачена зазначеними частинами статей КК у редакції Закону України від 01 червня 2010 року № 2295-VI. 
35.  Під час розгляду справи в суді на підставі Закону України від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII положення статей 152 та 153 КК зазнали змін та набули іншого змісту з 11 січня 2019 року.
36.  У судовому засіданні 27 березня 2019 року прокурор подав змінений обвинувальний акт, відповідно до якого ОСОБА_7 обвинувачення було сформульовано в чинній на той час редакції зазначених статей (див. п. 2). Учасникам процесу, у тому числі й стороні захисту, було вручено копії обвинувального акта та надано час для ознайомлення з ним. Потерпілі підтримали обвинувачення в новій редакції. 
37.  Суд продовжив розгляд справи за новим обвинуваченням, яке в подальшому визнав повністю доведеним на підставах, відображених у вироку. Під час апеляційної процедури сторона захисту не оспорювала правильності кваліфікації діянь засудженого.
38.  Отже, Суд відхиляє цей довід касаційної скарги.
39.  Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, не встановив порушень при дослідженні та оцінці наданих сторонами та наведених у вироку доказів і переконливо спростував доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту. Визнавши недопустимими окремі докази, суд належним чином мотивував свій висновок про те, що виключення з вироку цих документів не впливає на доведеність вини ОСОБА_7 . Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
40.  Таким чином, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 липня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3 

[1] Постанова Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19), постанова Верховного Суду від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження №51-2490км19).