Справа № 459/2979/20                                Головуючий у 1 інстанції: Рудаков Д.І. 
Провадження № 33/811/74/21                 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Стельмаха І.О.,

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,- ОСОБА_1 ,
захисника – адвоката Савки Р.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Червоноградського міського суду Львівської області від 28 грудня 2020 року,
в с т а н о в и в :

Постановою судді Червоноградського міського суду Львівської області від 28 грудня 2020 року

                                                                ОСОБА_1 , 
                                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
                                                               який проживає за адресою: 
                                                                АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420 грн 40 коп. судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 19.10.2020 о 19.50 год у м. Червонограді на вул. Б. Хмельницького керував автомобілем марки ВАЗ 21091, номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків.
На постанову судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, закрити провадження у справі, або направити справу на доопрацювання до Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що в матеріалах справи є пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в присутності яких він ніби то проходив огляд, що не відповідає дійсності, оскільки огляд проводився без свідків, що стверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом; пояснення свідків враховано судом, хоча таких не було допитано в судовому засіданні. У своїх поясненнях він зазначав, що дані свідки є «штатними» свідками працівників поліції, на що суд не звернув уваги. Протокол не може бути належним доказом, оскільки працівники поліції, які його складали, були зацікавлені у тому, щоб притягнути його до адміністративної відповідальності. Результат тестування є неналежним доказом, оскільки калібрування приладу останній раз було проведено 20.11.2019, в той час, як таке калібрування необхідно проводити один раз в 6 місяців. У протоколі не вказано спеціальний номер алкотестера «Драгер», його модель, зокрема і ту модель на яку йде посилання в акті огляду на стан сп`яніння, другий екземпляр якого йому в порушення п.10 розділу 2 Інструкції взагалі не вручався.
На запит суду, Червоноградським ВП ГУ НП у Львівській області так і не було надано відомості про те, який спеціальний технічний засіб вимірювальної техніки для встановлення стану алкогольного сп`яніння був закріплений 19.10.2020 за поліцейським ОСОБА_4 ; сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку даного засобу; відомості про його повірку; відомості про те чи проходив поліцейський ОСОБА_4 навчання щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та чи має він право проводити такий огляд, з наданням підтверджуючих документів, що також може бути підтвердженням того, що його огляд на стан сп`яніння проводився з порушенням п.2, п.3, п.4, п.5 розділу 2 «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції».
Не можуть бути належними та допустимими доказами його вини і акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; направлення його на огляд з метою виявлення стану алкогольного чи іншого сп`яніння, оскільки такі були складені у відсутність свідків. 
У постанові суддя покликається на висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, який відсутній у матеріалах справи.
Суд також не спростував його заперечень, що у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-УІІІ, відповідно до якого не передбачено адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння.
У судовому засіданні ОСОБА_1 , його захисник Савка Р.І. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. ОСОБА_1 пояснив, що дійсно був зупинений працівниками поліції 19.10.2020, які після роз`яснення причин зупинки запропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. Він погодився і прилад показав результат 0,09%о. Згодом поліцейський повідомив, що прилад показав результат 0,90%о, з яким він не погодився, але цього не зафіксовано на відео, яке долучено до матеріалів справи. Свідків при проходженні ним огляду не було, такі приїхали після того, як він продув прилад «Драгер», і сівши у службовий автомобіль щось в ньому писали.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Савки Р.І. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2, ч.5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.6 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), а також п.4 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок) огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Зазначені вимоги нормативних актів поліцейськими дотримані не були.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол про адміністративне правопорушення, результат тесту приладу «Драгер», акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, пояснення свідків. 
Однак при цьому суддя першої інстанції не дав оцінки наведеним доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису з нагрудних камер поліцейських, працівники поліції зупинили ОСОБА_1 , роз`яснили йому причини такої зупинки, та одразу запропонували пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер». ОСОБА_1 погодився та продув прилад «Драгер». Однак, на відео не зафіксовано присутності свідків при проходженні огляду ОСОБА_1 та того, щоб такі взагалі залучались працівниками поліції (а.с. 10). 
Таким чином поліцейський всупереч положенням ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу ІІ Інструкції, п.4 Порядку провів огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння без присутності двох свідків. 
Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що не погоджувався із показниками приладу «Драгер», говорив про це поліцейським, але на відео, яке долучено до матеріалів справи цього не зафіксовано.
В матеріалах справи наявне направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, на якому у графі результати огляду, наявний запис відмовився від огляду. Направлення на огляд судом враховано, як доказ винуватості ОСОБА_1 не зважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено за керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння із зазначенням про порушення п. 2.9а ПДР, а не за п.2.5 ПДР (відмова від проходження огляду).
Разом з тим, на наявних в матеріалах справи відеозаписах з нагрудних камер поліцейських не зафіксовано всіх подій, які відбувались при складанні матеріалів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , в тому числі і самого направлення на огляд, що викликає сумнів у його достовірності та не може враховуватись як доказ вини ОСОБА_1 , у зв`язку із зазначенням у протоколі про адміністративне правопорушення про керування ним транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та порушення п.2.9а ПДР. 
Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 був складений за результатами огляду водія на стан сп`яніння, проведеного з порушенням встановленого порядку, тому протокол про адміністративне правопорушення, і результати огляду на стан сп`яніння з використанням приладу «Драгер» критерію допустимості доказів не відповідають і не можуть бути покладені в основу судового рішення про визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення.
За таких обставин не є доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про результати проходження останнім огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням приладу «Драгер».
Отже, поліцейськими при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння не було дотримано вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції та Порядку щодо необхідності проведення огляду водія в присутності двох свідків. 
Оскільки огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, він вважається недійсним.
Таким чином у справі відсутні допустимі докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                                        п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Червоноградського міського суду Львівської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду                                             І.О. Стельмах