КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
                                                                               Апеляційне провадження № 22-ц/824/687/2021
                                                                                                                  Справа 757/66553/19-ц
 
П О С Т А Н О В А

 
Іменем   України
 
17 лютого 2021 року                                                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Кашперської Т.Ц.,
            суддів                                                 Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
            за участю секретаря             Богдан І.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Остапчук Т.В. в м. Київ 15 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
 
У грудні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 Посилався на те, що з 02 травня 2018 року по 10 грудня 2019 року працював у КП «Київтеплоенерго» на посаді начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки. Наказом по підприємству від 10 грудня 2019 року № 1408-К його звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. Вважає своє звільнення незаконним і таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з наступних підстав. 
30 вересня 2019 року йому оголосили наказ КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К про скорочення штату та введення в дію нового штатного розпису з 01 грудня 2019 року та вручили попередження № 337 про скорочення штату, але всупереч ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, жодна вакансія йому одночасно з попередженням про звільнення запропонована не була. 
07 жовтня 2019 року йому оголосили наказ КП «Київтеплоенерго» від 20 вересня 2019 року № 1133 про змін штатного розпису, яким з 01 грудня 2019 року утворюється замість дирекції безпеки - департамент безпеки, до складу якого, в тому числі, увійшло управління економічної безпеки у складі двох відділів: відділу економічної безпеки та відділу моніторингу та контролю, і знову жодна вакансія йому запропонована не була. В той же день 07 жовтня 2019 року він звернувся з заявою до директора дирекції з управління персоналом підприємства ОСОБА_3 про призначення його на посаду начальника відділу моніторингу та контролю управління економічної безпеки новостворюваного департаменту безпеки КП «Київтеплоенерго» або менеджера цього ж відділу, на що отримав відповідь від 01 листопада 2019 року, що вакантні посади, зазначені у його заяві, у штатному розписі відсутні. Лише 06 листопада 2019 року йому були запропоновані вакантні посади, які утворюються на підприємстві з 01 грудня 2019 року, але в порушення вимог закону запропоновані не всі вакансії, існуючі на підприємстві. Відповідно до списку запропонованих йому вакансій, 06 листопада 2019 року він звернувся із заявою до директора дирекції з управління персоналом підприємства ОСОБА_3 про призначення його з 02 грудня 2019 року на посаду начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення, яка відповідає його кваліфікації, освіті, загальному досвіду роботи та досвіду взаємодії з контролюючими органами. При тому, що зазначену посаду йому запропоновано в загальному переліку за ініціативою підприємства, ним отримана відмова в переведення на вакантну посаду від 26 листопада 2019 року з надуманої причини, що з числа можливих кандидатів на зазначену посаду затверджено іншого кандидата. При наявності вакантних посад інші посади, з моменту попередження про звільнення, йому не пропонувались. Пропонуючи йому список вакансій на 8 аркушах, в тому числі по професіях, ніяк не пов`язаних з його освітою, професійними навичками та професійним досвідом, адміністрація відповідача умисно або помилково діяла неправомірно.  
На підставі вищевикладеного просив поновити його на роботі в КП «Київтеплоенерго» на посаді начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки з дати звільнення; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі.
 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року позов ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без задоволення.
 
Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що в мотивувальній частині рішення відсутня мотивувальна частина відхилення аргументів, наведених позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову, та посилання на більшість доказів, які надавалися сторонами спору в ході судового розгляду.
Так, суд першої інстанції не врахував, що наказом № 1133 від 20 вересня 2019 року з 01 грудня 2019 року в структурі Апарату управління створено департамент безпеки, до складу якого увійшло управління економічної безпеки, при цьому при зверненні позивача з відповідною заявою про призначення його на посаду йому було відмовлено, що свідчить про надання позивачу неповного переліку структурних підрозділів та посад КП «Київтеплоенерго», які вводились на підприємстві з 01 грудня 2019 року.
Судом першої інстанції не враховано, що після повторного звернення позивачем 06 листопада 2019 року з відповідною заявою про призначення його на посаду відповідач без проведення оцінки кваліфікації та продуктивності праці обрав іншого кандидата.
Судом не враховано того факту, що рішення первинної профспілкової організації щодо його звільнення приймалось на підставі подання відповідача від 11 листопада 2019 року, тобто за 20 днів до закінчення строку подачі позивачем заяви про призначення його на посаду. Судом не надано оцінки тому факту, що у поданні міститься завідомо неправдива інформація, а саме що позивач станом на 11 листопада 2019 року нібито не звертався з заявою про працевлаштування у КП «Київтеплоенерго», а отже рішення первинної профспілкової організації приймалось на підставі розгляду завідомо неправдивого документу, а члени профспілки не були обізнані про бажання позивача працевлаштуватись на підприємстві.
Вказував, що судом при оцінці акту від 10 грудня 2019 року про відмову позивача від посади провідного юрисконсульта не враховано аргументи позивача про недійсність цього акту і його фальсифікації, викладені у відповіді на відзив, оскільки посади «провідного юрисконсульта» ОСОБА_1 ніхто не пропонував, крім того, посада провідного юрисконсульта як окрема структурна одиниця у відповідача взагалі відсутня. Також суд не врахував порушення КП «Київтеплоенерго» порядку пропонування позивачу вказаної посади провідного юрисконсульта.
Також судом не вирішено клопотання представника відповідача, яке було подано разом з запереченням на відповідь на відзив про допит в якості свідків осіб, які підписували цей акт та яким відомі обставини його складання.
Наводив порушення норм процесуального права, які, на його думку, допущені судом першої інстанції, а саме ст. 265 ЦПК України - судом не надано мотивовану оцінку кожного аргументу щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову, не зазначено відхилені судом докази та мотиви їх відхилення, мотиви суду щодо не розгляду заяви відповідача про виклик свідків; в порушення ст. 265 ЦПК України суд безпідставно послався на Закон України «Про акціонерні товариства»; ст. 263 ЦПК України в частині законності і обґрунтованості рішення суду, ст. 128 ЦПК України, оскільки про дату, час і місце судового рішення, на якому проголошено рішення, позивача і його представника ніхто не повідомляв; ст. 272 ЦПК України щодо часу направлення копії рішення, якого позивачу взагалі не надіслано, а представник позивача отримав його лише 19 жовтня 2020 року, крім того, з Єдиного реєстру судових рішень вбачається, що рішення опубліковано лише 17 вересня 2020 року, тобто більш ніж через два місяці з нібито його проголошення.
 
Від відповідача КП «Київтеплоенерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, викладені в ній вимоги вважав необґрунтованими та не підтвердженими відповідними доказами, доводи апеляційної скарги про спростовують висновків суду першої інстанції і фактично зводяться до власної оцінки позивача обставин звільнення.
Зазначав, що в заяві від 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 не вказував про бажання перевестись на бажані посади з 01 грудня 2019 року, тобто з дати їх створення, а не момент подання заяви такі посади були відсутні. 02 грудня 2019 року, тобто в перший робочий день з дати введення в дію змін до штатного розпису заяви від ОСОБА_1 про переведення на ці новостворені посади не надходили, також така заява не надходила впродовж до дати звільнення позивача. 06 листопада 2019 року підприємством на вимогу позивача повторно надано перелік посад в штатному розкладі на 8 аркушах, чим спростовуються доводи позивача, що йому не запропоновано жодної вакансії.
Щодо заяви позивача від 06 листопада 2019 року, зазначав, що враховуючи кваліфікацію та попередній дослід роботи позивача перевага та зайняття посади начальника відділу по роботі з контролюючими органами управління правового супроводу Департаменту правового забезпечення була надана іншому працівнику, виходячи із його кваліфікації, професійних та ділових якостей.
Крім того, права позивача в частині дотримання ст. 43 КЗпП України щодо обов`язку роботодавця в отриманні згоди профспілки на розірвання трудового договору не були порушені, а позивач доказів подання заперечень до профспілкової організації щодо його звільнення не надав і рішення профспілки не оскаржив.
Вважав безпідставними вимоги про стягнення середньомісячного заробітку як похідні від вимог про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, крім того, позов не містить розрахунку розміру середньомісячного заробітку та його обґрунтування.
Наводив власні спростування доводів апеляційної скарги в частині допущення судом порушень норм процесуального права.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
 Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.
 
 Із матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що ОСОБА_1 перебував в трудових правовідносинах із КП «Київтеплоенерго» з 02 травня 2018 року до 10 грудня 2019 року (а. с. 15).
На а. с. 16 міститься копія диплому Свердловського ордена Трудового Червоного прапору юридичного інституту ім. Р.А. Руденко, із якого вбачається, що рішенням Державної екзаменаційної комісії від 30 червня 1984 року ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію юриста.
Наказом КП «Київтеплоенерго» від 30 квітня 2018 року № 46-К по особовому складу ОСОБА_1 був прийнятий з 02 травня 2018 року на посаду начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки за переведенням з Апарату управління ПАТ «Київенерго» з посадовим окладом згідно штатного розпису (а. с. 58).
На а. с. 72 знаходиться копія наказу КП «Київтеплоенерго» від 20 вересня 2019 року № 1133 «Про вдосконалення організаційної структури дирекції безпеки Апарату управління», яким виведено з 01 грудня 2019 року із структури Апарату управління дирекцію безпеки, створено з 01 грудня 2019 року в структурі Апарату управління департамент безпеки і підпорядковано його директору. Зокрема, у складі управління економічної безпеки створюється відділ економічної безпеки і відділ моніторингу та контролю. Затверджено організаційну структуру департаменту безпеки згідно з додатком до даного наказу. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 під підпис ознайомлений зі змістом цього наказу (а. с. 73).
На а. с. 71 знаходиться копія наказу КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К «Про скорочення штату КП «Київтеплоенерго», яким з 01 грудня 2019 року скорочуються посади працівників КП «Київтеплоенерго» згідно з додатком № 1 до цього наказу.
На а. с. 18 знаходиться копія попередження № 337 про скорочення штату, згідно якого відповідно до наказів КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К «Про скорочення штату КП «Київтеплоенерго» та введення в дію нового штатного розпису з 01 грудня 2019 року  начальник відділу попередніх перевірок та розслідувань ОСОБА_1 попереджається про скорочення штату і про те, що у разі відмови від переведення на запропоновані вакантні посади його буде звільнено відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. З попередженням ОСОБА_1 ознайомлений 30 вересня 2019 року під підпис, іншої роботи при врученні попередження запропоновано не було.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім?я директора дирекції з управління персоналом КП «Київтеплоенерго» ОСОБА_3, в якій у зв`язку із змінами у штатному розпису та скороченням його посади просив перевести його на посаду начальника відділу моніторингу та контролю управління економічної безпеки створеного департаменту безпеки КП «Київтеплонерго» або на посаду менеджера в цьому ж відділі (а. с. 19).
Листом від 01 листопада 2019 року КП «Київтеплоенерго» в особі директора дирекції з управління персоналом ОСОБА_3 повідомило ОСОБА_1 , що у штатному розписі КП «Київтеплоенерго» вакантні посади, зазначені у його заяві від 07 жовтня 2019 року, відсутні, і перевести на них немає можливості (а. с. 21).
На а. с. 22 - 23 знаходиться копія штатного розпису працівників КП «Київтеплоенерго», який вводиться з 01 грудня 2019 року, зокрема в департаменті правового забезпечення, відділ роботи з контролюючими органами, посада начальника відділу зазначена вакантною.
На а. с. 24 - 29 наявні копії переліку вакансій КП «Київтеплоенерго» станом на 01 грудня 2019 року.
На а. с. 68 знаходиться копія аркуша ознайомлення з вакантними посадами від 06 листопада 2019 року, згідно якого пропонується перелік вакантних посад, на які ОСОБА_1 може бути переведений у зв`язку зі скороченням (8 арк)., із підписом позивача.
06 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім?я директора дирекції з управління персоналом КП «Київтеплоенерго» ОСОБА_3 , в якій у зв`язку зі скороченням з 02 грудня 2019 року його посади та запропонованими 06 листопада 2019 року вакансіями просив призначити його з 02 грудня 2019 року на посаду начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення (а. с. 30).
11 листопада 2019 року директором дирекції з управління персоналом ОСОБА_3 направлено подання на ім`я голови первинної профспілкової організації КП «Київтеплоенерго» ОСОБА_4 , в якому повідомлено, що ОСОБА_1 станом на 11 листопада 2019 року не подавав заяви щодо працевлаштування в КП «Київтеплоенерго» на надані йому вакансії, в зв`язку з вищевикладеним адміністрація Апарату управління КП «Київтеплоенерго» просить дати згоду на звільнення за скороченням штату (п. 1 ст. 40 КЗпП України) ОСОБА_1 ; додатки копія попередження про скорочення ОСОБА_1 від 30 вересня 2019 року № 337, копія пропозиції щодо працевлаштування ОСОБА_1 від 06 листопада 2019 року (а. с. 83).
22 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою на ім?я директора КП «Київтеплоенерго», в якій зазначив про порушення його трудових прав і ненадання повного списку запропонованих вакансій.
Листом від 26 листопада 2019 року КП «Київтеплоенерго» в особі директора дирекції з управління персоналом ОСОБА_3 повідомило ОСОБА_1 за результатами розгляду його заяви від 06 листопада 2019 року, що з числа можливих претендентів на зазначену у його заяві посаду затверджено іншого кандидата (а. с. 31).
На а. с. 69 міститься копія листка непрацездатності, згідно якого ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним в період з 29 листопада 2019 року по 06 грудня 2019 року включно.
Листом від 11 грудня 2019 року КП «Київтеплоенерго» в особі директора дирекції з управління персоналом ОСОБА_3 повідомило ОСОБА_1 за результатами розгляду його скарги від 22 листопада 2019 року, що заявнику було надано перелік вакансій після погодження (перед затвердженням) штатного розпису з керівниками структурних підрозділів КП «Київтеплоенерго», з переліком вакансій Апарату управління, СП «Автотранспорт», СП «Енергозбут», СП «Київські ТЕЦ», СП «Завод «Енергія», СП «Енергоналадка» КП «Київтеплонерго» заявник ознайомився 06 листопада 2019 року, що особисто засвідчено; на заяву щодо переведення на посаду начальника режимно-секретного відділу було надано відповідь листом від 26 листопада 2019 року (а. с. 33).
На а. с. 70 міститься копія акту від 10 грудня 2019 року, складеного від імені начальника відділу адміністрування ОСОБА_6, провідного інженера відділу адміністрування ОСОБА_7, провідним інженером відділу адміністрування ОСОБА_5 про те, що 10 грудня 2019 року начальнику відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки Апарату управління ОСОБА_1 було запропоновано посаду провідного юрисконсульта, і ОСОБА_1 відмовився від даної посади.
Згідно протоколу № 3-4 - 2019 від 10 грудня 2019 року розширеного спільного засідання профспілкового комітету, представників адміністрації та профбюро Апарата Управління КП «Київтеплоенерго», розглянуто надання згоди на звільнення відповідно до наказу КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К ОСОБА_1 . Заслухано голову профкому ОСОБА_4 , який ознайомив присутніх з листом від Дирекції з управління персоналом № 360 від 11 листопада 2019 року щодо надання згоди на звільнення начальника відділу дирекції безпеки ОСОБА_1 ; на засідання ОСОБА_1 не з`явився, при особистій зустрічі, яка відбулася 09 грудня 2019 року, дав усну згоду на звільнення, до профспілки претензій не має; заслухано начальника відділу адміністрування дирекції з управління персоналом ОСОБА_8, яка по запиту від профкому представила додаткові документи щодо звільнення, а саме копію наказу № 930-К від 30 вересня 2019 року про скорочення персоналу КП «Київтеплоенерго», копії попереджень про скорочення даних працівників, копії пропозицій щодо працевлаштування в КП «Київтеплоенерго». Ухвалено надати згоду на звільнення працівника відділу Дирекції безпеки ОСОБА_1 (а. с. 82).
Наказом КП «Київтеплоенерго» від 10 грудня 2019 року № 1408-К про припинення трудового договору ОСОБА_1 звільнено з 10 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, вакантних посад до звільнення запропоновано не було (а. с. 17).
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
 
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Відмовляючи ОСОБА_1 в позові про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що позивачу пропонувалася посада на даному підприємстві, а також надано згоду первинної профспілкової організації КП «Київтеплоенерго» на звільнення позивача, суд доходить висновку про законне звільнення позивача у відповідності до ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
 
Апеляційний суд не може погодитись із даними висновками, виходячи із наступного.
 
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
 
Згідно із ст. 3 КЗпП України передбачає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
 
Відповідно до ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.
 
Виходячи з вищенаведених норм, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
 
Пославшись на належні норми матеріального права в рішенні, суд першої інстанції їх фактично не застосував і не керувався ними при ухваленні рішення.
 
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що діяльність  судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, на зміцнення  трудової та виробничої дисципліни, на виховання працівників у дусі свідомого й сумлінного ставлення до праці.
 
Відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори,  пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація,    реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення  на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі,  організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
 
При звільненні працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, власник або уповноважений ним орган повинні дотримуватися наступного порядку, встановленого чинним законодавством про працю: персонально попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП), виплатити працівникові вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку (ч. 1 ст. 44 КЗпП), запропонувати за умови наявності працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП).
 
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Згідно із пунктом третім статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
 Частиною другою ст. 65 Господарського кодексу України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
 
При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених  законодавством України.
 
Суди при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язані лише перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення чисельності або штату працівників), але вони не наділені повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансією є вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
 
При ухваленні рішення судом першої інстанції не враховано, що наказом КП «Київтеплоенерго» від 20 вересня 2019 року № 1133 «Про вдосконалення організаційної структури дирекції безпеки Апарату управління» створено з 01 грудня 2019 року в структурі Апарату управління департамент безпеки, до складу якого увійшло управління економічної безпеки у складі двох відділів, відділу економічної безпеки та відділу моніторингу та контролю, при цьому при зверненні позивача з відповідною заявою від 07 жовтня 2019 року при призначення його на посаду начальника відділу моніторингу та контролю або менеджера цього відділу, йому було відмовлено з аргументацією, що у штатному розписі КП «Київтеплоенерго» відсутня така посада.
 
Доводи відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, що в заяві від 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 не вказував про бажання перевестись на бажані посади з 01 грудня 2019 року, тобто з дати їх створення, а не момент подання заяви такі посади були відсутні, апеляційний суд вважає надуманими і такими, що виправдовують дії відповідача щодо протиправного ухилення від пропонування позивачу вакантних посад.
 
Докази пропонування позивачу зазначених посад як вакантних в матеріалах справи відсутні, що свідчить про надання позивачу неповного переліку структурних підрозділів та посад КП «Київтеплоенерго», які вводились на підприємстві з 01 грудня 2019 року, і дані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції.
 
Внутрішнім наказом КП «Київтеплоенерго» з 01 грудня 2019 року затверджено новий штатний розпис, в якому відображена фактична наявність штатної одиниці начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення (а. с. 23).
  
Враховуючи, що ОСОБА_1 має кваліфікацію юриста із 1984 року, він міг претендувати на зазначену посаду, про призначення на яку він просив у заяві на ім`я відповідача від 06 листопада 2019 року, а тому КП «Київтеплоенерго», листом від 26 листопада 2019 року (а. с. 10) фактично відмовивши у зайнятті посади з посиланням на її зайняття іншим кандидатом без попереднього проведення оцінки кваліфікації та продуктивності праці, не дотримало трудових прав позивача, а штучно створило видимість належного виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України. 
 
Апеляційний суд враховує, що згідно Положення про відділ попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки КП «Київтеплоенерго» (а. с. 74 - 79), до мети діяльності відділу, який очолював ОСОБА_1 , належала перевірка відповідності господарської діяльності підприємства, дій працівників підприємства та третіх осіб вимогам чинного законодавства України та внутрішнім нормативним розпорядчим документам.
 
 Відсутність у позивача необхідного досвіду у захисті господарських інтересів підприємства перед органами державного контролю, представництва в судових органах та органах фінансового моніторингу, про що у відзиві на апеляційну скаргу зазначає ПП «Київтеплоенерго», не є перешкодою для обіймання ним посади начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення, оскільки  кваліфікаційні вимоги до новоствореної посади відповідачем не надано і таким чином не спростовано наявності у позивача відповідної кваліфікації, знань, навичок та освіти для зайняття цієї новоствореної посади.
 
При цьому судом першої інстанції не встановлено, чи дійсно будь-яким іншим працівником, особа якого відповідачем не повідомляється і яка судом першої інстанції не встановлювалась, було зайнято одну із вакантних посад, на яку претендував ОСОБА_1 , і доказами, наявними в справі, цих обставин не доводиться.
 
Враховуючи, що відомості про кваліфікацію і продуктивність праці особи, яка, згідно доводів відповідача, затверджена на посаду начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення, в матеріалах справи відсутні, апеляційний суд не приймає доводів відзиву на апеляційну скаргу із посиланням на ч. 1 ст. 42 КЗпП України, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
 
Враховуючи вищевикладене, доводи відзиву на апеляційну скаргу щодо відсутності вакантних посад для позивача і відсутності порушень відповідачем вимог законодавства стосовно ненадання пропозицій іншої роботи позивачу на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, та відхиляються апеляційним судом.
 
Крім того, зазначивши в рішенні, що 10 грудня 2019 року відповідачем було складено акт про те, що ОСОБА_1 відмовився від посади провідного юрисконсульта, суд першої інстанції не врахував обґрунтовані аргументи позивача про недійсність цього акту і його фальсифікацію, викладені у відповіді на відзив, а саме, що відповідно до штатного розпису, який міститься у додатках до позову, провідного юрисконсульта наявні у різних відділах КП «Київтеплоенерго» і зі змісту акту не є зрозумілим, посаду у якому саме відділу позивачу нібито пропонували, а у самому акті від 10 грудня 2019 року містяться підписи трьох працівників відділу адміністрування, хоча відповідно до штатного розпису КП «Київтеплоенерго», який введено з 01 грудня 2019 року, у відділі адміністрування введено лише одну посаду.
 
Дані обставини перевірені апеляційним судом і неузгодженість даних, викладених в акті від 10 грудня 2019 року, підтверджується структурою і змістом штатного розпису.
Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. 
 
Наведені вимоги закону судом першої інстанції враховані не були і не надано оцінки тій обставині, на яку посилається позивач в апеляційній скарзі, що на засіданні профспілкової організації розглянуто подання КП «Київтеплоенерго» про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , яке містило завідомо неправдиві відомості, а саме, що із заявами щодо працевлаштування ОСОБА_1 до підприємства не звертався, що з урахуванням його заяв від 07 жовтня 2019 року і 06 листопада 2019 року, явно не відповідає дійсності. 
 
Апеляційний суд враховує, що подання КП «Київтеплоенерго» про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 розглянуто на засіданні профспілкового комітету 10 грудня 2019 року у відсутності позивача і в матеріалах справи відсутня його письмова згода на це. Крім того, із змісту протоколу засідання профспілки не вбачається, що розгляд подання раніше відкладався в зв`язку із неявкою працівника на засідання і засідання проводиться вдруге.
 
За таких обставин, надання профспілковою організацією згоди на звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведене із дотриманням вимог ст. 43 КЗпП України.
 
 Апеляційним судом приймаються також доводи позивача в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції в порушення ст. 265 ЦПК України не надано мотивовану оцінку кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, не зазначено відхилені судом докази та мотиви їх відхилення, і що суд першої інстанції безпідставно послався в мотивувальній частині рішення на Закон України «Про акціонерні товариства», який до спірних правовідносин відношення не має.
 
Щодо доводів позивача в апеляційній скарзі, що рішення суду позивачу взагалі не надсилалось, а представник позивача отримав його лише 19 жовтня 2020 року, апеляційний суд враховує, що дійсно відповідно до ч. 5 ст. 272 ЦПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.
 
При цьому докази вручення позивачу копії судового рішення в матеріалах справи відсутні і дані обставини встановлювались апеляційним судом при розгляді заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження в ухвалі від 11 листопада 2020 року.
 
Стосовно доводів апеляційної скарги щодо оприлюднення судового рішення в Єдиному реєстрі судових рішень із порушенням встановленого законом строку, апеляційний суд враховує наступне.
 
Так, дійсно, із Єдиного реєстру судових рішень вбачається, що рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року в справі № 757/66553/19-ц надіслано судом: 16 вересня 2020 року, зареєстровано: 16 вересня 2020 року. оприлюднено: 17 вересня 2020 року, хоча відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» судові  рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній  формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.
 
При цьому помилковими є доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, що в рішенні суду не зазначено про заяву про виклик свідків, яку подано відповідачем, оскільки така заява судом першої інстанції була оцінена і визнана необґрунтованою.
 
Апеляційний суд враховує, що сам відповідач з цих підстав рішення суду першої інстанції не оскаржував.
 
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що рішення первинної профспілкової організації щодо звільнення позивача приймалось на підставі подання відповідача від 11 листопада 2019 року, тобто за 20 днів до закінчення строку подачі позивачем заяви про призначення його на посаду, оскільки ст. 43 КЗпП України не містить обмежень щодо часу звернення власника із поданням про надання згоди на звільнення працівника до профспілкової організації.
 
Апеляційний суд не може погодитися із доводами апеляційної скарги, що суд порушив ст. 268 ЦПК України, оскільки не повідомляв позивача та представника позивача про дату, час і місце судового засідання, на якому проголошено рішення, виходячи із наступного.
 
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:  неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Дійсно, матеріали справи не містять відомостей, що судові повістки, направлені на ім`я позивача і представника позивача із викликом в судове засідання 15 липня 2020 року, були ними отримані.
 
Однак, з огляду на те, що позивач скористався процесуальним правом не брати участь в судовому засіданні і подав в особі свого представника заяву про розгляд справи у його відсутності у порядку спрощеного провадження, яка міститься в матеріалах справи (а. с. 118), позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити, при цьому явка позивача не визнана обов`язковою, суд першої інстанції правомірно розглянув справу у відсутності позивача і його представника, що узгоджується з принципом розгляду справи упродовж розумного строку, передбаченим Конвенцією.
 
Виходячи із вищевикладеного, рішення суду ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, відтак воно не задовольняє вимоги законності і обґрунтованості, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, апеляційний суд виходить із того, що одночасно з попередженням про звільнення та до дня звільнення відповідач КП «Київтеплоенерго» не запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто всі вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, а отже відповідач не вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника; крім того, надання профспілковою організацією згоди на звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведене із дотриманням вимог ст. 43 КЗпП України.
 
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що позовних вимог про визнання незаконним звільнення або наказу про звільнення від 10 грудня 2019 року № 1408-К позивачем не заявлялося.
 
Разом із тим, апеляційний суд враховує правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 23 вересня 2020 року в справі № 756/2708/17, відповідно до яких колегія суддів не погодилася з висновками апеляційного суду про похідний характер позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу від скасування наказу про звільнення. Висновки апеляційного суду про відсутність підстав для задоволення позову у зв`язку з відсутністю вимог про скасування наказу про звільнення суд касаційної інстанції визнав неправильними і такими, що не узгоджуються з положеннями матеріального права. Встановлюючи обставини звільнення працівника та недотримання роботодавцем при звільненні положень КзПП України, суд не може визнавати обов`язковою умовою для поновлення працівника на роботі скасування наказу про звільнення, оскільки рішення суду про поновлення працівника на роботі свідчить про наявність трудових відносин між сторонами, та незаконність наказу про звільнення.
За таких обставин, позов ОСОБА_1 про поновлення на роботі знайшов своє підтвердження під час розгляду справи, є обґрунтованим і підлягає задоволенню.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить із вимог ч. 1, 3 ст. 367 ЦПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Заявляючи вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції не надав доказів розміру своєї заробітної плати, не заявляв клопотань про витребування таких доказів у відповідача, не навів обґрунтований розрахунок сум, що стягуються, як передбачено п. 3 ч. 3 ст. 175 ЦПК України, а на стадії апеляційного перегляду нові докази не витребовуються і не досліджуються, лише якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Такі докази позивачем надані не були.
 
Отже, маючи право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач не виконав свого процесуального обов`язку щодо доведення його розміру.
 
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду не знайшов свого підтвердження, є недоведеним, відтак задоволенню не підлягає.
 
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову в частині поновлення на роботі.
 
В частині стягнення середнього заробітку позов є недоведеним і задоволенню не підлягає.
 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат і оскільки в позові в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за яку позивачем при поданні апеляційної скарги сплачено 1152,60 грн., апеляційним судом відмовлено, судові витрати за подання апеляційної скарги в цій частині покладаються на позивача, а в частині задоволених позовних вимог в розмірі 1921 грн. (768,40 грн. за подання позову та 1152,60 грн. за подання апеляційної скарги) судовий збір стягується із відповідача в дохід держави.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року скасувати та прийняти нову постанову.
Позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на роботі в Комунальному підприємстві виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на посаді начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки з дати звільнення 10 грудня 2019 року.
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (м. Київ пл. І.Франка 5 код ЄДРПОУ) в дохід держави судовий збір в розмірі 1921 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 19 лютого 2021 року.

Головуючий:                                                                                      Кашперська Т.Ц.
 
            Судді:                                                                                      Фінагеєв В.О.  
 
                                                                                                            Яворський М.А.