П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/1627/20	
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.
          
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого судді:  Шляхтицького О.І.
          суддів: Домусчі С.Д. ,  Семенюка Г.В. 
секретар – Недашковська Я.О.,

представник позивача Мезінов О.Г., (адвокат) 

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від   06 жовтня 2020 року по справі № 400/1627/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївський глиноземний завод" до Чорноморської митниці Держмитслужби про скасування рішення, –

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2020 року  товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївський глиноземний завод"звернулась з адміністративним позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача, оформленого листом від 17.04.2020 № 7.16/08-1/18/13/3236 про відкликання дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території, наданого 03.12.2019 на підставі заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» від 03.12.2019 № НГЗ-Исх-01-19-1086.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що основним видом його діяльності є переробка за плату, згідно з укладеним 20.02.2013 з фірмою-нерезидентом International GmbH (м. Цуг, Швейцарія) контрактом № 1-NAP-RSI-COR/2013 (далі  Контракт), давальницьких бокситів іноземного походження. Рішення є протиправними, оскільки відкликання дозволу на переробку товарів на митній території України призведе до дострокового розірвання Контракту, при тому, що надання відповідних послуг є основним джерелом доходів позивача. Оскільки світовий ринок бокситів металургійних характеризується обмеженістю та закритістю, позивач не зможе відшукати іншого постачальника давальницької сировини, тому буде вимушено купувати боксити, що спричинить додаткові витрати (більше 500 млн. грн. щомісяця) у вигляді вартості сировини та митних платежів. Ці наслідки можуть спричинити повну зупинку виробництва. Також позивач вказав, що відповідач не довів належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами наявність підстав для прийняття рішення про відкликання дозволу на поміщення товарів в митний режим переробки на митній території.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, оскільки на підставі статтей 152 і 153 Митного кодексу України та положень розділу V затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.05.2012 № 657 Порядку виконання митних формальностей відповідного до заявленого митного режиму (далі - Порядок № 657), було проведено перевірку дотримання позивачем митного режиму переробки на митній території України за 2019-2020 роки за результатами якої було встановлено, що позивач не дотримується положень Митного кодексу та інших актів законодавства України з питань митної справи, зокрема, статті 157 Митного кодексу України. Крім того, відповідач вказав, що, з метою підтвердження або спростування інформації, отриманої під час проведення перевірки, відповідач направив позивачу запит з вимогою не пізніше 20.02.2020 надати інформацію та її документальне підтвердження з певних питань, пов`язаних із дотриманням позивачем митного режиму переробки на митній території України, проте позивач запит не задовольнив.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 06 жовтня 2020 року позов товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївський глиноземний завод" до Чорноморської митниці Держмитслужби про скасування рішення – задовольнив.
Визнав протиправним та скасував рішення Чорноморської митниці Держмитслужби, оформленого листом від 17.04.2020 № 7.16/08-1/18/13/3236 про відкликання дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території, наданого 03.12.2019 на підставі заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» від 03.12.2019 № НГЗ-Исх-01-19-1086.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Чорноморська митниця Держмитслужби подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції проігнорував, що позивач фактично визнав галій побічним продуктом переробки та зазначив, що його реалізовувати не буде, водночас тільки в 2019 році було реалізовано 2 т галію та під час перевірки підприємства Державним бюро розслідувань було заарештовано ще 7 т галію;
- суд першої інстанції  не взяв до уваги той факт, що відходи, що утворилися у процесі переробки товарів на митній території та які можуть бути використані як вторинні матеріальні чи енергетичні ресурси, відповідно до вимог статті 157 МК України підлягають поміщенню в цьому стані у відповідний митний режим до закінчення строку переробки товарів;
- відсутні в поданих для отримання дозволу документах відомостей щодо обов`язкового обсягу виходу продуктів переробки.

Представник позивача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» (далі - Позивач, підприємство, ТОВ «МГЗ» є зареєстрованим у встановленому законом порядку суб`єктом господарювання юридичною особою та здійснює господарську діяльність, зокрема з виробництва глинозему.
Основним видом господарської діяльності позивача, що формує більшу частину його прибутку, є переробка за плату давальницьких бокситів іноземного походження.
Позивачем з фірмою-нерезидентом «RS International GmbH» (м. Цуг, Швейцарія) укладено контракт № 1-NAP-RSI-COR/2013 від 20.02.2013 (далі - Контракт), згідно з предметом якого замовник (нерезидент) зобов`язується поставити товари (боксити) та оплатити вартість їх переробки в продукти переробки (глинозем, пісок тригідрату), а виконавець (позивач) зобов`язується прийняти, переробити поставлені замовником товари в продукти переробки та поставити продукти переробки замовнику.
З метою реалізації права на продовження здійснення операцій з переробки товарів за вищевказаним Контрактом (у зв`язку з наближенням до завершення строку видачі поперед нього дозволу на переробку) позивач 03.12.2019 звернувся до Миколаївської митниці ДФС (митний пост "Дніпро-Бузький") із заявою від 03.12.2019 № НГЗ-Исх-01-19-1086 про на дання відповідно до глави 23 Митного кодексу України дозволу на розміщення у митний режим переробки на митній території України строком на 365 календарних днів наступних товарів - бокситів (руда алюмінієва), що поставляється згідно вищевказаного контракту, з наступ них родовищ: Кіндія (Гвінея), Тромбетас (Бразилія), Джуруті (Бразилія), Вейпа (Австралія), Ку-рубука (Гайана), Сьєрра Мінерал Холдинг (Сьєрра-Леоне), Діан-Діан (Гвінея), Боке (Гвінея), Авасо (Гана), Гоув (Австралія).
До заяви були додані передбачені ст.149 МК України документи, а саме: копія Контракту; копія Технологічної схеми переробки бокситів ТОВ «МГЗ». Спосіб Байера; копія Технічних умов «Глинозем металургійний. Технічні умови. ГОСТ 30558-98»; копія Технічних умов «Пісок тригідрату оксиду алюмінію вологого. Технічні умови. ТУ У 27.4-05409679-009- 2004»; копія Технічних умов «Галій технічний. ТУ У 24.4-33133003-011:2018»; копія «Методики розрахунку балансу по вхідній сировині та матеріалам, відходам виробництва, готової продукції ТОВ «МГЗ» від 04.12.2018; копія договору № 49-У/08 від 11.02.2013 про надання послуг з охорони ТОВ «МГЗ»; копія Технічного паспорту відходу «Шлами червоні (глино земного виробництва), що утворюються у термічних процесах металургії алюмінію»; копія Витягу з Пояснювальної записки Робочого проекту Цеху з виробництва Галію ТОВ «МГЗ», копія Патенту на винахід від 17.01.2005 №72055, копія Протоколу Технічного комітету з питання підвищення продуктивності цеху галію від 03.11.2005; копія титульного листа Паспорту місця видалення відходів(МВВ); генеральний план «ТОВ «МГЗ».
За результатами розгляду вищевказаної заяви ТОВ «МГЗ» та доданих до неї документів Миколаївською митницею ДФС 03.12.2019 було надано позивачу дозвіл на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території строком на 365 днів шляхом заповнення відповідних розділів заяви позивача від 03.12.2019 № НГЗ-Исх-01-19-1086.
При цьому, як вказав позивач в позові, жодних зауважень з боку митного органу стосовно неповноти або недостовірності поданих ТОВ «МГЗ» документів, необхідних для отримання дозволу на переробку, заявнику не надходило, рішення про відмову у видачі дозволу на переробку товарів на митній території України митним органом не приймалося.
На підставі отриманого дозволу позивач здійснював переробку давальницької сировини та реекспорт готової продукції.
Однак, 25.03.2020 на адресу ТОВ «МГЗ» з Чорноморської митниці Держмитслужби надійшов лист від 24.03.2020 № 716/08-01/18/13/2668, в якому зазначається про те, що митним органом прийнято рішення про відкликання з 01.04.2020 дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території, який був наданий підприємству 03.12.2019 на підставі його заяви від 03.12.2019 № НГЗ-Исх-01-19-1086.
Підставою для відкликання Дозволу у Рішенні зазначено частину  9 статті 149 Митного кодексу України та п. 10 розділу V Порядку № 657.
Не погодившись з отриманим рішенням, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів шляхом подання відповідного позову.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив того, що в оскаржуваному рішенні відсутня інформація про наявність актів, складених відповідно до статей 338, 343, 344 Митного кодексу України. Недоведеність факту проведення перевірки відповідачем дотримання позивачем митного режиму переробки свідчить про відсутність підстав для прийняття спірного рішення.
Також, суд першої інстанції виходив зі змісту ч. 9 ст. 149 Митного кодексу України, з якої вбачається, що відкликання дозволу на переробку товарів на митній території України є наслідком недотримання підприємством, якому виданий такий дозвіл, положень цього Кодексу та інших актів законодавства України з питань митної справи саме в період дії дозволу. Оскільки Дозвіл був виданий 03.12.2019, доводи відповідача про порушення, що їх, за твердженнями відповідача, допустив позивач до цієї дати, є недоречними.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Митного кодексу України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовідносини щодо організації та здійснення митної справи в Україні, економічні, організаційні, правові, кадрові та соціальні аспекти діяльності митної служби України врегульовані положеннями МК України.
Зокрема, положеннями статті 149 МК України врегульовано порядок надання дозволу на переробку товарів на митній території України та його відкликання.
Згідно положень частин 1, 2 статті 149 МК України, поміщення товарів у митний режим переробки на митній території допускається з письмового дозволу митного органу за заявою власника цих товарів або уповноваженої ним особи.
Разом із заявою власник товарів або уповноважена ним особа подає митному органу такі документи:
1) зовнішньоекономічні договори або документи, що їх замінюють, на підставі яких зазначені в заяві товари були чи будуть ввезені на митну територію України, і які повинні містити, зокрема, відомості про обов`язковий обсяг виходу продуктів переробки, конкретний обсяг робіт і строк їх виконання. Якщо зовнішньоекономічний договір або документ, що його замінює, не містить зазначених відомостей, такі відомості подаються окремим документом;
2) технологічні схеми переробки (крім випадків ввезення товарів з метою ремонту, у тому числі модернізації, відновлення та регулювання), в яких повинні бути зазначені відомості про всі етапи переробки та процесу перетворення товарів, поміщених у митний режим переробки на митній території, на продукти переробки, кількісні показники товарів, поміщених у митний режим переробки на митній території, та інших товарів, що витрачаються підприємством на здійснення операцій з переробки, з обґрунтуванням виробничих втрат товарів на кожному етапі, а також відомості про найменування та кількість відходів переробки;
3) договори на переробку товарів з іншими підприємствами, якщо окремі операції (або повний цикл) з переробки товарів здійснюватимуться такими іншими підприємствами;
4) інші документи за бажанням власника товарів або уповноваженої ним особи - висновки державних органів, експертних установ, організацій, державні стандарти й стандарти підприємства, технічні умови, описи чи креслення зразків, відповідно до яких здійснюватиметься переробка, тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, до заяви позивача від 03.12.2019 про надання дозволу на розміщення у митний режим переробки на митній території України строком на 365 календарних днів наступних товарів - бокситів (руда алюмінієва), що поставляється згідно Контракту, було додано усі необхідні документи згідно переліку, визначеного частиною 2 статті 149 МК України.
За результатами розгляду вищевказаної заяви ТОВ «МГЗ» та доданих до неї документів Миколаївською митницею ДФС 03.12.2019 було надано підприємству дозвіл на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території строком на 365 днів.
Водночас, згідно положень частини 9 статті 149 МК України, дозвіл на переробку товарів на митній території України може бути змінено або відкликано митним органом, якщо його видано на підставі недостовірних даних, що мали істотне значення для прийняття рішення про його видачу, або якщо підприємство, якому видано такий дозвіл, не дотримується положень цього Кодексу та інших актів законодавства України з питань митної справи.
Відповідно до п. 10 розділу V Порядку виконання митних формальностей відповідно до заявленого митного режиму, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.05.2012 року № 657 (далі – Порядок № 657), рішення про відкликання дозволу оформлюється листом митного органу, в якому зазначаються дата й причини відкликання цього дозволу та повідомляються права й обов`язки заявника режиму переробки та переробника (якщо окремі операції (або повний цикл) з переробки товарів здійснюються переробником). Лист реєструється в установленому порядку в митному органі та видається або надсилається поштою (з повідомленням про вручення) особі, відповідальній за дотримання митного режиму.
Таким чином, законні підстави для відкликання виданого митним органом дозволу на переробку товарів на митній території України виникають у суб`єкта владних повноважень виключно у разі надання недостовірних даних або якщо підприємство не дотримується положень цього Кодексу та інших актів законодавства України з питань митної справи.
Водночас, дослідивши доводи, покладені в основу оскаржуваного рішення та апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не свідчать про наявність правових підстав для відкликання дозволу на переробку товарів на митній території України з огляду на наступне.
Згідно з частини 2 статті 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477- ІV від 23.02.2006 передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини «Лелас проти Хорватії» суд звернув увагу на те, що «держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу».
У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що «…у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб…».
Тобто, виходячи з принципу «належного урядування», державні органи, зобов`язані діяти в належний спосіб, а держава не повинна виправляти допущені органами державної влади помилки за рахунок приватної особи, яка діяла добросовісно.
Згідно вимог частини 5 статті 149 МК України, виникнення або виявлення митним органом обставин, які не відображені у документах підприємства і які впливають на найменування та обсяги виходу продуктів переробки, а також встановлення законодавством України заборон чи обмежень щодо переробки відповідних товарів на митній території України є підставою для надання відмови в митному оформленні наступних партій товарів, що ввозяться на митну територію України з метою переробки
Колегія суддів наголошує на тому, що як вірно зазначено судом першої інстанції, з тлумачення положень частини 9 статті 149 МК України випливає, що відкликання дозволу на переробку товарів на митній території України є наслідком недотримання підприємством, якому виданий такий дозвіл, положень цього Кодексу та інших актів законодавства України з питань митної справи саме в період дії дозволу. На переконання суду, оскільки дозвіл був виданий позивачу 03.12.2019, при цьому митним органом не було відмовлено у наданні вказаного дозволу, а також враховуючи принцип належного урядування, посилання суб`єкта владних повноважень на можливі порушення позивачем вимог законодавства, які мали місце до отримання дозволу, який відкликано спірним рішенням, є неспроможними.
Крім того, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо порушення відповідачем порядку проведення перевірки позивача з огляду на наступне.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, митницею на підставі статей 152 та 153 МК України та положень розділу V Порядку № 657 проведено перевірку дотримання ТОВ «МГЗ» митного режиму переробки на митній території України, а також за операціями із поводження із відходами переробки.
Згідно пункту 24 частини 1 статті 4 МК України митний контроль – сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.
У відповідності до положень ст. 152 МК України товари, поміщені в митний режим переробки на митній території, а також продукти їх переробки протягом всього строку перебування в цьому режимі знаходяться під митним контролем.
Митні органи можуть проводити перевірку товарів, ввезених для переробки на митній території України, а також продуктів їх переробки у будь-якої особи, яка здійснює операції з переробки таких товарів.
Згідно статті 153 МК України, митні органи здійснюють контроль за обов`язковим обсягом виходу продуктів переробки, що утворюються в результаті переробки товарів на митній території України. Дані про обов`язковий обсяг виходу продуктів переробки зазначаються в зовнішньоекономічному договорі (контракті) на переробку товарів або в окремому документі, що подається митному органу підприємством для отримання дозволу на переробку товарів на митній території України.
Для підтвердження даних про обсяг виходу продуктів переробки центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, може звертатися до інших центральним органів виконавчої влади або експертних установи. Такі звернення не є підставою для відмови у видачі дозволу на переробку товарів на митній території України або для зупинення дії раніше виданих дозволів протягом всього періоду їх розгляду.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, може встановлювати обов`язкові норми виходу продуктів переробки у випадках, коли операції з переробки на митній території України здійснюються за типовими (однаковими) технічними умовами а товари та продукти їх переробки мають постійні характеристики.
Відповідно до пункту 20 розділу V Порядку № 657, наявність, стан товарів, що перебувають у митному режимі переробки, а також їх цільове використання контролюються митними органами із застосуванням форм митного контролю, визначених статтею 336 цього Кодексу. Вибірковість та періодичність здійснення митного контролю визначається з урахуванням положень статті 320 Кодексу, характеристики товарів, мети, строку та інших умов перебування товарів у митному режимі переробки.
Згідно ч. 1 ст. 336 МК України митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів шляхом:
1) перевірки документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу надаються митним органам під час поміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України;
2) митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян);
3) обліку товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України;
4) усного опитування громадян та посадових осіб підприємств;
5) огляду території та приміщень складів тимчасового зберігання, митних складів, вільних митних зон, магазинів безмитної торгівлі та інших місць, де знаходяться товари, транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають митному контролю, чи провадиться діяльність, контроль за якою відповідно до цього Кодексу та інших законів України покладено на митні органи;
6) перевірки обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України та/або перебувають під митним контролем;
7) проведення документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів;
8) направлення запитів до інших державних органів, установ та організацій, уповноважених органів іноземних держав для встановлення автентичності документів, поданих митному органу;
9) пост-митний контроль.
З урахуванням того, що відповідач, за його твердженням, перевіряв дотримання позивачем саме митного режиму переробки на митній території, з перелічених у частині 1 статті 336 МК України форм митного контролю він міг провести, зокрема:
а) митний огляд/переогляд (п. 2 ч. 1 ст. 336 МК України), результати якого, згідно зі статтею 338 Митного кодексу України, оформлюються актом огляду (переогляду); та/або
б) огляд територій та приміщень складів тимчасового зберігання, митних складів, вільних митних зон, магазинів безмитної торгівлі та інших місць, де знаходяться товари, що підлягають митному контролю, чи провадиться діяльність, контроль за якою відповідно до цього Кодексу та інших законів України покладено на митні органи (п. 5 ч. 1 ст. 336 МК України), результати якого, згідно зі ст. 343 МК України, оформлюються актом; та/або
в) перевірку обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України та/або перебувають під митним контролем (п. 6 ч. 1 ст. 336 МК України), результати якої, згідно зі статтею 344 Митного кодексу України, оформлюються актом; та/або
г) документальну перевірку дотримання вимог законодавства України з питань митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів (пункт 7 частини першої статті 336 Митного кодексу України), результати якої, згідно зі статтею 345 Митного кодексу України, оформлюються актом (довідкою).
У оскаржуваному рішенні, викладеному у листі від 17.04.2020 № 7.16/08-1/18/13/3236, відсутня інформація про наявність актів, складених відповідно до ст.ст. 338, 343, 344 МК України.
Відповідач не надав суду жодного доказу на підтвердження факту проведення документальної перевірки ТОВ «МГЗ»; у тексті рішення відсутня інформація про документи, що були складені за результатами перевірки.
Колегія суддів погоджується із доводами апелянта, що ст.152, 153 МК України чітко передбачають можливість проведення митними органами перевірки товарів, ввезених для переробки на митній території України, а також продуктів їх переробки у будь-якої особи, яка здійснює операції з переробки таких товарів. Водночас, окремого порядку проведення митним органом органами перевірки товарів, ввезених для переробки на митній території України, а також продуктів їх переробки чинним законодавством не встановлено, з огляду на що суд вважає, що перевірка щодо товарів, ввезених для переробки на митній території України та щодо контролю обсягу виходу готової продукції, має проводитись шляхом використання однієї з форм митного контролю, визначених ст.336 МК України, з дотриманням визначених даним кодексом порядку і способу здійснення відповідної форми митного контролю.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність рішення Чорноморської митниці Держмитслужби, оформленого листом від 17.04.2020 № 7.16/08-1/18/13/3236 та наявність підстав для його скасування.
Також, всупереч вимогам частини 2 статті 77 КАС України, згідно яких в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, відповідачем жодним чином не доведено своїх тверджень, що галій, який у тому числі реалізовувався позивачем, є саме побічним продуктом переробки бокситів.

Доводи апеляційної скарги

Апелянт стверджує, що рішення про відкликання дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території є правомірним, оскільки до Контракту № 1 від 20.02.2013 позивачем вносились зміни, що вже є прямим порушенням вимоги незмінності умов і суперечить положенням МК України.
Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що внесення змін до договору не може вважатися порушенням МК України та митного законодавства,  оскільки відповідно до частини 2 статті 377 Господарського кодексу України, зовнішньоекономічна діяльність провадиться на принципах свободи її суб`єктів добровільно вступати у зовнішньоекономічні відносини, здійснювати їх у будь-яких формах, не заборонених законом та рівності перед законом усіх суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності.
За вимогами частини 1 статті 382 Господарського кодексу України, суб`єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні договори (контракти), крім тих, укладення яких заборонено законодавством України.
Відповідно до частини 1 статті 6 Господарського кодексу України, загальними принципами господарювання в Україні є: свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.
Дії позивача та його контрагента щодо внесення змін до укладеного контракту вчинені у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому доводи апелянта є неспроможними. Більш того, колегія суддів зазначає, що внесення змін до Контракту відбувалось, як зазначає апелянт, 03.02.2016 та 20.02.2019 , тобто до моменту отримання позивачем дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території України 03.12.2019.
Оцінюючи доводи апелянта, що твердження позивача, що товари вважаються ввезеними на однакових умовах суперечить дійсності, оскільки методика розрахунку дійсно одна, проте вантаж йде з різних родовищ, колегія суддів відхиляє їх з огляду на наступне.
За положеннями частини 4 статті 149 МК України, якщо зовнішньоекономічний договір або документ, що його замінює, на підставі якого зазначені в заяві товари будуть ввезені на митну територію України, передбачає ввезення товарів з метою переробки окремими партіями протягом певного періоду часу на однакових умовах, дозвіл видається на обсяг товарів і строк, визначені зовнішньоекономічним договором, але не більше ніж на строк, передбачений статтею 151 цього Кодексу.
Водночас, оскільки як вбачається з матеріалів справи, позивачем з 2013 року на підставі Контракту здійснюється переробка бокситів для виготовлення глинозему, при цьому використовується одна методика розрахунку, що апелянтом не заперечується. Суд апеляційної інстанції вважає, що належність первинної сировини до різних родовищ не може свідчити про ввезення товару на різних умовах. Крім того, зазначені доводи апелянта були б доречними під час вирішення питання про надання або відмову у наданні дозволу, а не під час його відкликання.
Щодо посилань апелянта, що позивач фактично визнав галій побічним продуктом переробки та зазначив, що його реалізовувати не буде, водночас тільки в 2019 році було реалізовано 2 т галію та під час перевірки підприємства Державним бюро розслідувань було заарештовано ще 7 т галію, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно пояснень позивача, галій технічний є продуктом, який утворюється в процесі надання ТОВ «МГЗ» замовнику-нерезиденту послуги з очищення упареного лужного розчину від домішок галію, що передбачено п.1.3 Контракту, як окремої від переробки бокситів послуги. Позивач вказує, що галій технічний не виробляється за тією ж технологічною схемою та на тому ж обладнанні, що і продукт переробки (глинозем), а отже галій ніяким чином не може вважатися продуктом (побічним) переробки бокситів та виробництва глинозему. Зазначені позивачем відомості також підтверджуються зокрема Додатком №2/1 до контракту (а.с. 77).
Посилання апелянта на відсутність в поданих для отримання дозволу документах відомостей щодо обов`язкового обсягу виходу продуктів переробки колегія суддів оцінює критично, оскільки у додатку № 3 до Контракту (а.с. 78) міститься єдина для усіх видів бокситів формула, за якою визначається обов`язковий обсяг виходу продуктів переробки з бокситів в залежності від їх фізико-хімічних властивостей. Доводи апелянта, що показники, що використовуються при визначенні обов`язкового обсягу виходу продуктів переробки, не можуть вказувати на не визначення обов`язкового обсягу виходу або про недостовірність даних про такий обсяг, є необґрунтованими та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, з огляду зокрема на те, що згідно положень ч.2 ст. 153 МК України, для підтвердження даних про обсяг виходу продуктів переробки митному органу надано право звертатися до інших центральних органів виконавчої влади або експертних установ.
Щодо доводів апелянта відносно утилізації червоних шламів із посиланнями на Технічний паспорт відходу, колегія суддів зазначає наступне.
Так, апелянт ґрунтує свої доводи на тому, що позивач здійснює утилізацію червоного шламу, оскільки у Технічному паспорті відомості про технологію   складаються з: 1) складування на землі чи під поверхнею землі, наприклад, на звалищі тощо (частково); 2) реалізація (частково). Позивач з цього приводу зазначає, що складування у землі не є утилізацією відходів.
Водночас, як вбачається з положень Закону України «Про відходи» від 05.03.1998 № 187/98-ВР, збирання відходів - діяльність, пов`язана з вилученням, накопиченням і розміщенням відходів у спеціально відведених місцях чи об`єктах, включаючи сортування відходів з метою подальшої утилізації чи видалення;
зберігання відходів - тимчасове розміщення відходів у спеціально відведених місцях чи об`єктах (до їх утилізації чи видалення);
оброблення (перероблення) відходів - здійснення будь-яких технологічних операцій, пов`язаних із зміною фізичних, хімічних чи біологічних властивостей відходів, з метою підготовки їх до екологічно безпечного зберігання, перевезення, утилізації чи видалення;
утилізація відходів - використання відходів як вторинних матеріальних чи енергетичних ресурсів;
видалення відходів - здійснення операцій з відходами, що не призводять до їх утилізації;
захоронення відходів - остаточне розміщення відходів при їх видаленні у спеціально відведених місцях чи на об`єктах таким чином, щоб довгостроковий шкідливий вплив відходів на навколишнє природне середовище та здоров`я людини не перевищував установлених нормативів.
Згідно п. 3.3.8 Контракту, відходи обробки реалізуються Замовником на митній території України або видаляються виконавцем шляхом остаточного захоронення у власних шламосховищах.
Отже, колегія суддів зазначає, що складування на землі чи під поверхнею землі червоних шламів не підпадає під визначення утилізації згідно Закону України «Про відходи», оскільки у даному випадку використання відходів як вторинних матеріальних чи енергетичних ресурсів не відбувається, що свідчить про помилковість доводів апелянта у цій частині.
Колегія суддів акцентує на тому, що контроль у сфері поводження з відходами регламентований екологічним, а не митним, законодавством та здійснюється спеціально уповноваженими на це органами згідно статті 37 Закону України «Про відходи», до яких не належать митні органи.
Крім того, в обґрунтування своїх доводів, апелянт посилався на здійснення Державним бюро розслідувань досудового розслідування кримінального провадження за фактами, в тому числі незаконного надання ТОВ «МГЗ» митним органом дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки, незаконного виробництва та реалізації на митній території України галію та незаконних дій щодо поводження з відходами переробки давальницької сировини.
На вищевказане посилання, суд зазначає, що постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань закрито кримінальне провадження № 62019100000000458 від 23.04.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст 364, ч.3 ст. 212 КК України (а.с.10-18 том ІІІ). У даній постанові вказано про відсутність порушень з боку позивача як при отриманні дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території, так і при здійсненні переробки бокситів за наданим дозволом, а також вказується, що ТОВ «МГЗ» не допустив порушень при виробництві галію та видаленні відходів переробки давальницької сировини.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у відповідача були відсутні встановлені законом підстави для відкликання виданого дозволу на переробку товарів на митній території України, оскільки жодних доказів надання недостовірних даних або недотримання підприємством положень МК України та інших актів законодавства України з питань митної справи відповідачем не надано.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби – залишити без задоволення. 
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від  06 жовтня 2020 року по справі № 400/1627/20 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення –   09 березня  2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.