22-ц/804/442/21 
                                                                                241/2367/19 
                                               
Єдиний унікальний номер 241/2367/19
                                                                        Номер провадження 22-ц/804/442/21

ПОСТАНОВА
І м е н е м    У к р а ї  н и

13 січня 2021 року Донецький апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                головуючої Биліни Т.І.,
                                суддів  Баркова В.М., Лопатіної М.Ю.,
     за участю секретаря Сидельнікової А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» на рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2020 року у складі суду Чудопалової С.В. по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення та зобов`язання поновити газопостачання до належного йому будинку, -
в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
08 листопада 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення та зобов`язання поновити газопостачання до належного йому будинку.
Позовна заява, мотивована тим, що він в 2015 році успадкував  будинок АДРЕСА_1 . Між ним, як споживачем, та постачальником ТОВ «АЗОВГАЗ» і ПАТ «Маріупольгаз» укладено договір за №51126 про надання послуг з газопостачання від 15.01.2016року. Для обліку газу на його будинку встановлений лічильник Самгаз №1864464. При огляді газового лічильника представники ПАТ «Маріупольгаз» 23.02.2018 року виявили відсутність відбитку держповерителя на повірочній пломбі з правого боку, про що склали акт №09/41 -18 та акт-протокол №09/41-18 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи. За наслідками експертизи було здійснено донарахування необлікованих об`ємів природного газу по граничним об`ємам споживання за період з 13.12.2017 року по 23.02.2018 року у розмірі 3546,33 м.куб. на суму 37233,69 грн. 16.05.2018 року він звернувся до ПАТ «Маріупольгаз» з письмовою заявою, в якій виклав свою незгоду  з висновками проведеної експертизи та 04.06.2018 року отримав  відповідь №08-963 з обґрунтуванням правомірності дій працівників  ПАТ «Маріупольгаз». 29.01.2019 року будинок позивача відключено від газової мережі за несплату визначеної суми. Оскільки він не вчиняв дій в яких його звинувачують, просив визнати неправомірним та скасувати протокол ПАТ «Маріупольгаз» та зобов`язати відповідача поновити газопостачання до належного йому будинку. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано неправомірним та скасовано рішення комісії з розгляду акту про порушення та зобов`язано поновити газопостачання до належного позивачу будинку.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено несанкціоноване втручання споживача в роботу  лічильника газу, за яке передбачена  відповідальність у вигляді донарахування  ціни не облікованого газу,  а як наслідок відсутні підстави для відключення його житла  від газопостачання, вказаними діями відповідач порушив права позивача як споживача послуг з газопостачання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи
Не погодившись з рішенням суду, відповідач ПАТ «Маріупольгаз» подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що всі дії відносно позивача проводились у відповідності до норм Кодексу газорозподільних систем. Кодекс не містить вимог встановлювати причинно-наслідкові зв`язки між фактом виявлення порушення та винними чи умисними діями споживача. Кодексом передбачено, що встановлення факту пошкодження пломб ЗВТ вважається несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу. Внаслідок несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ були проведені донарахування за період з 13.12.2017 року по 23.02.2018 року.  Тобто з моменту останнього контрольного зняття показів лічильника  газу до дати встановлення порушення. Дійшовши висновку про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції керувався положеннями нормативно-правових актів, які втратили чинність. Крім того оскарження дій відповідача лише щодо факту складання  актів не передбачено  чинним законодавством, як спосіб захисту порушеного права.
Позивач не скористався правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до положень ст.360 ЦПК України не є  перешкодою для перегляду рішення суду першої інстанції. 
Доводи і заперечення інших учасників справи
Представник відповідача ПАТ по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» Сінько В.Г. в суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити. 
Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд  вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.
Вказаним вимогам оскаржуване рішення відповідає в повній мірі, обставини судом першої інстанції встановлено повно, висновки зроблено у відповідності до вимог законів, які регулюють спірні відносини.
Відповідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції
Згідно свідоцтва про право на спадщину за законом серії НАМ № 696532 від 18.12.2015 року та Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 50247279 від 18.12.2015 року серія ЕЕВ № 459883, ОСОБА_1 є власником будинку АДРЕСА_1 (а.с. 7-9).
Відповідно до договору № 51126 про надання населенню послуг з газопостачання між газорозподільним підприємством є ПАТ «Маріупольгаз», газопостачальним – «ТОВ «Азовгаз» та ОСОБА_1 укладено договір про постачання газу до будинку АДРЕСА_1 . (а.с. 10-14).
Відповідно до акту про порушення № 09/41-18 без дати та акту-протоколу № 09/41-18 від 23.02.2018 року, лічильник типу Самгаз Є-4, зав.№ 1864464, з показниками 19799 м.куб., пломба С-12675624, дата повірки 2010, встановлений по вул. Грецькій, б. 63 в с. Урзуф, споживач ОСОБА_1 , відправлений на експертизу до метрологічної служби ПАТ «Маріупольгаз», на лічильному механізмі з правого боку повірочна пломба без відтисків держ.повірителя. ОСОБА_1 запропоновано прибути до ПАТ «Маріупольгаз» 01.03.2018 року з 09-00 години до 12-00 години (а.с. 15, 16).
Згідно акту експертизи лічильника газу і пломб № 08/105-18 від 01.03.2018, складеного комісією за відсутності споживача ОСОБА_1 , проведено експертизу лічильника Самгаз 64, зав.№ 1864464, показання 19799 м.куб., який знято згідно акту 23.02.2018 № 09/41-18, цілісність пломб на пакуванні: ціла № С 26581075. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби і повірочного клейма - ліва навісна повірочна пломба ціла (повірка 2010 рік), права навісна повірочна пломба невідомого виробництва, відтиск відсутній. Цілісність лічильного механізму – цілий, механічні пошкодження відсутні, тиск- не перевищує 200, герметичний. Висновки: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу шляхом пошкодження пломби (а.с. 17).
В протоколі розгляду порушення від 03.04.2018, складеного комісією ПАТ «Маріупольгаз» за участю ОСОБА_1 , зазначено, що у відповідності до п. 1 гл. 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем необхідно провести донарахування необлікованих об`ємів природного газу по граничним об`ємам споживання за період з 13.12.2017 року по 23.02.2018 року у розмірі 3546,33 м.куб. на суму 37233,69 грн. На даному протоколі ОСОБА_1 зазначив свої заперечення з приводу викладеного (а.с. 19).
Згідно акту-розрахунку необлікованих об`ємів природного газу проведено розрахунок необлікованого об`єму природного газу за період з 13.12.2017 року по 23.02.2018 року на кількість мешканців – 3 людини, газові прилади: плита газова, газовий нагрівач, опалювальний прилад, опалювальна площа 126 м.кв., що складає 3546,33 кв.м. на суму 37233,69 грн (а.с. 20).
У зв`язку з заборгованістю по газопостачанню у розмірі 37233,69 грн. здійснено відключення будинку ОСОБА_1 від газопостачання щляхом опломбування та обмежувателя, про складено акт від 29.01.2019 (а.с. 22).
Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права
Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі: Кодекс ГРС), Правилами безпеки систем газопостачання України, затвердженими наказом Міністерства вугільної енергетики та вугільної промисловості від 15 травня 2015 року №285, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.
Відповідно до ч. 1  ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
За положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем ( в редакції на момент виникнення спірних правовідносин): у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (п. 5). 
За положеннями підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до термінології в п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу – втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. 
В даному випадку, згідно акту про порушення №09/41-18 (без дати) пошкодження пломби з правої сторони на рахунковому механізмі полягає у відсутності відтисків держповірителя.
Акт про порушення №09/41-18 (без дати) не містить інформації, що пломба без відтисків держповірителя вільно рухається  або знімається з дротів на які вона прикріплена. Акт не містить інформації, що відсутність  відтисків держповірителя на пломбі допускає  можливість безперешкодного проникнення споживача до обчислювача та про можливість викривлення його показників. 
У постанові від 24.10.2018 року у справі № 914/2384/17 Верховний Суд, проаналізувавши положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
Відповідно п.4, п.5 глави 5 розділу Х КГС при встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження.
Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні.
Власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.
Відповідач не надав доказів ні суду першої, ні апеляційної інстанції, що позивачу були передані пломби на зберігання, відповідно до положень п.п. 4, 6 глави 6 розділу Х КГС, згідно яких, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Частиною першою статті 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно із частинами першою і другою статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника. Наявність перших трьох з числа зазначених елементів доводиться особою, яка звернулася з вимогою про відшкодування збитків.
Доводи апеляційної скарги, що Кодекс не містить вимог встановлювати причинно-наслідкові зв`язки між фактом виявлення порушення та винними чи умисними діями споживача і що встановлення факту пошкодження пломб ЗВТ вважається несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу  є неспроможними.
Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування визначені главою 2 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем. Зокрема, пунктом 3 цієї глави зазначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Такий правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 01 листопада 2018 року у справі № 905/2191/15.
Відповідач не надав доказів, що мала місце можливість споживача забезпечити роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковувалася або обліковувалася некоректно.
В акті  №08/105-18 експертизи  лічильника газу та пломб від 1 березня 2018 року проведеної відповідачем зазначено  про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, шляхом  пошкодження  пломби.
Проте вказаний висновок, не відповідає змісту акту про порушення №09/41-18(без дати) в якому не йде мова про порушення пломби, а лише про відсутність на пломбі відтисків держповірителя.
Оскільки факт несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника газу, зафіксований в акті експертизи лічильника газу та пломб від 01.03.2018, протоколі розгляду порушення від 03.04.2018 року та акті-розрахунку, є недоведеним то правомірність нарахування відповідачем вартості необлікованого об`єму природного газу відсутня.
В судовому засіданні позивач надав пояснення, що після того, як лічильник було демонтовано на експертизу, йому тимчасово поставили інший лічильник, який опломбували про що  склали відповідний акт, проте коли він став перевіряти наявність  відтисків на пломбах лічильника виявилося, що вони відсутні. З приводу  вказаної обставини він звернувся до постачальника, представники якого склали акт, що відтиски слабо видні.(а.с.151)   
Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Посилання представника відповідача, що позивач міг втручатися в  роботу обчислювача шляхом зсуву скла є лише припущенням, яке жодним чином не підтверджено.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції приймаючи рішення керувався положеннями нормативно-правових актів, які втратили чинність обґрунтовані, проте вказана обставина не впливає висновки, яких суд дійшов на підставі положень Кодексу газорозподільних систем, який є чинним.
Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції не повинен був задовольняти позов, так як позивач оскаржував дії відповідача лише щодо факту складання  актів, що не передбачено  чинним законодавством, як спосіб захисту порушеного права непереконливі.
Дійсно дії контролюючого органу зі складання акта перевірки є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції. Сам акт перевірки не є рішенням (актом індивідуальної дії), а є лише носієм інформації, встановленої під час здійснення контрольного заходу. Наявність акта перевірки чи включення до його змісту певних висновків самі собою не створюють жодних перешкод для споживача, що зумовлює відсутність порушень у реалізації охоронюваних законом інтересів особи (постанова ВС від 08.05.2018 N 804/3594/13-а).
Проте в даному випадку  позивач оскаржував не акт про порушення, а протокол розгляду  порушення, тобто рішення, яке прийняте на підставі складеного акту, яке потягло за собою  визначення суми заборгованості та відключення позивача, як споживача від системи газопостачання.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно зі статями 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За вказаних обставин доводи відповідача про незаконність судового рішення є необґрунтованими. Нових доказів, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції, відповідачем не надано.
При розгляді даної справи суд враховує, що нормами ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Висновки суду першої та апеляційної інстанції в повній мірі узгоджуються з позиціями Верховного Суду викладених в постановах від 12 березня 2020 року у справі № 914/766/17,  від 30 вересня 2019 року у справі  № 531/1101/18 та від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.
Задовольняючи позов суд першої інстанції, встановив повно та всебічно обставини справи, дослідив, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності, обґрунтовано виходив із того, що позивач довів достатніми та допустимими доказами факт не вчинення порушення щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника з метою необлікованого відбору природного газу
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд. та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINAv. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСІІЛ, від 18 липня 2006 року).
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції постановлено згідно вимог чинного законодавства та не може бути скасовано з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
У відповідності до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Повний текст постанови виготовлено 15 січня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» - залишити без задоволення. 
Рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2020 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.
Касаційна скарга подається безпосередньо до  суду касаційної інстанції.

Головуючий:        Т.І. Биліна

Судді:         В.М. Барков

          М.Ю. Лопатіна