ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/4793/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач), суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,   розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4793/20 (суддя у 1 інстанції Петренко О.С.) за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України  про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність  Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та невиплати йому грошової компенсації за невикористану відпустку учаснику бойових дій за 2015-2017 р.р.;
- зобов`язати   Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2017 р.р.;
- визнати протиправною бездіяльність  Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні  /з дня звільнення – 04.08.2017 р. – по день фактичного розрахунку/, виходячи з грошового забезпечення за останні повні два календарних місяці перед звільненням;
          - зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні /з дня звільнення по день фактичного розрахунку/, виходячи з грошового забезпечення за останні 2 повних місяці перед звільненням.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, щостаном на день прийняття наказу про виключення зі списків особового складу, відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, передбаченої Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність  Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку учаснику бойових дій за 2015-2017 р.р. Зобов`язано Військову частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2017 р.р. дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій. В задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволені позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що при відсутності доказів про фактичний розрахунок, суд першої інстанції мав прийняти рішення про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь період затримки по день винесення рішення.
В відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Справа судом розглянута  в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1  має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії № НОМЕР_2 , що видане 30.04.2015 року. 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.08.2017 р. за №33 старшина ОСОБА_1 звільнений у запас, виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. 
Листом від 14.09.2020 року за вих. №3341 представнику позивача повідомлено, що грошова компенсація ОСОБА_1 за невикористані дні додаткової відпустки не виплачена. 
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З огляду на вказані норми, предметом розгляду у суді апеляційної інстанції є рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог (нарахування та виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні), з чим не погодився позивач в апеляційній скарзі.   
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. 
Частиною 2    статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»    від 20.12.1991 р. № 2011-XII    (далі - Закон № 2011-ХІІ, тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно з абзацом 3 частини 14  статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ  у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затверджено  наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 р. за № 745/32197, (далі - Порядок № 260).
Пунктами 1 розділу XXXI «Виплата грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» Порядку № 260 встановлено, грошове забезпечення у разі звільнення з військової служби виплачується: військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) - у розмірі грошового забезпечення, передбаченого для займаної посади з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня здавання справ та посади (в межах установлених Міністром оборони України строків) або до дня закінчення щорічної відпустки, яка надається після здавання справ та посади.
Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, грошове забезпечення виплачується до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня закінчення строку контракту.
Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які мають право на щорічні додаткові відпустки відповідно до чинного законодавства України, виплачується компенсація за всі календарні дні невикористаної додаткової відпустки, яка надається в повному обсязі або пропорційно часу, прослуженому в році звільнення.
Згідно з частиною 2    статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ    (далі - Закон № 2232-ХІІ) закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого    Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008,    що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
  Приведені    норми законодавства дають підстави для висновку, що компенсація за невикористану відпустку (в цьому разі - додаткову відпустку) має бути виплачена особі у день звільнення з військової служби.
Разом з тим, відповідно до частини 19 статті 10№  Закону № 2011-XII  на час дії особливого періоду припинено надання військовослужбовцям, зокрема, додаткових відпусток як учасникам бойових дій.
Верховним Судом в рішенні від 16.05.2019 р. в зразковій справі № 620/4218/18, яке залишено без змін постановою Великою Палати Верховного Суду від 21.09.2019 р., зроблено наступний правовий висновок щодо правовідносин, які стосуються виплати компенсації військовослужбовцю за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій: норми    Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»    не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації, тому на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої    статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»    з 2015 року по 2018 рік.
Спеціальним законодавством, яке регулює питання проходження військової служби, а саме    Законами №№ 2011-ХІІ, 2232-ХІІ,    Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Порядком № 260, не врегульоване питання виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні з військової служби.
Оскільки положення спеціального законодавства не врегульовують усіх питань, які можуть виникати при звільненні військовослужбовця з військової служби, як-то відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, суд визнає обґрунтованим застосування судом першої інстанції    до спірних правовідносин окремих положень    КЗпП    (у тій частині, що не врегульована спеціальними для цих правовідносин нормами), що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, та правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. в справі № 806/2164/16.
Відповідно, при вирішенні спірного питання мають    субсидіарно застосовуватися норми    Кодексу законів про працю України    (далі -    КЗпП).
Відповідно до    статті 116 КЗпП    при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі    статтею 117 КЗпП    в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в    статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Тобто,  статтею 117 КЗпП  передбачена виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у разі    невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в    статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір та невиплати належних звільненому працівникові сум при наявності спору про їх розміри.
При цьому  статтею 117 КЗпП  не встановлена відповідальність власника або уповноваженого ним органу у вигляді виплати середнього заробітку у разі, коли спірним є питання не розміру виплати, а самого права особи на певні виплати при звільненні.
Оскільки виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником, то перелік випадків, за які така відповідальність застосовується, є вичерпним і не може бути розширений за рішенням суду.
Суд зазначає, що в цьому випадку спірним було питання права особи на отримання компенсації за дні невикористаної додаткової відпустки у зв`язку з припиненням на час дії особливого періоду надання військовослужбовцям, зокрема, додаткових відпусток як учасникам бойових дій    частиною 19 статті 10№  Закону № 2011-XII, а не питання розміру такої компенсації.
При цьому, питання виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку військовослужбовцям на час звільнення позивача з військової служби було спірним та вирішено тільки після набрання законної сили судовим рішенням Верховного Суду від 16.05.2019 р. в зразковій справі № 620/4218/18 (21.09.2019 р.).    
Тому суд доходить висновку про відсутність вини    відповідача у невиплаті спірної компенсації в день звільнення.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю вини відповідача у невиплаті компенсації за невикористану додаткову відпустку у день звільнення, а також враховуючи, що спірні правовідносини виникли не у зв`язку з розміром належних позивачу сум при звільненні, а    у зв`язку зі спором стосовно права позивача на отримання компенсації на невикористану відпустку, що виходить за межі підстав для настання у роботодавця відповідальності у вигляді виплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, суд доходить до висновку про відсутність підстав для виплати позивачеві середнього грошового забезпечення    за час затримки виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4793/20 - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4793/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з  дати прийняття  та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.  

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва