Ухвала
Іменем України 
22 березня 2021 року
м. Київ
справа № 166/1486/19
провадження № 51- 1381 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Броди Ратнівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , непрацевлаштованого, раніше не судимого,
на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі  на строк тринадцять років. 
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК,  ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю виправдано. 
Позовні вимоги представника неповнолітнього потерпілого  ОСОБА_6 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_5 на користь неповнолітнього потерпілого  ОСОБА_6   – 750 000 (сімсот п`ятдесят тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди. 
У частині позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_5 моральної шкоди відмовлено за безпідставністю.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року вирок щодо  ОСОБА_5 залишено без змін.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 19 жовтня 2019 року близько 11:20 , перебуваючи у стані алкогольного сп?яніння, знаходячись у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під час сварки, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків та ревнощів з дружиною ОСОБА_8 , вчинив умисне вбивство останньої шляхом нанесення потерпілій кухонним ножем одного проникаючого удару в грудну клітку в область серця, що спричинило її смерть на місці події.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 ставить питання про перегляд у касаційному порядку судових рішень з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.1 ст.115 на ч.2 ст.121 КК та пом`якшити йому покарання, а скаргу розглянути з участю засудженого. 
На обґрунтування своїх доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема про наявність у діях обвинуваченого  ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК, захисник ОСОБА_4 зазначила у скарзі про те, що:
– згідно з висновком судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_8 наявні тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні в момент заподіяння, які потягли смерть потерпілої;
– обвинувачений постійно пояснював про відсутність у нього наміру вбивати потерпілу та випадково попав у серце;
– наніс один удар ножем, який викинув на підлогу, та більше ударів не наносив;
– просив дітей викликати швидку медичну допомогу, на колінах стояв поруч з потерпілою, плакав.
Щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, захисник у скарзі посилається на неврахування судами таких обставин:
– що обвинувачений напередодні вчиненого правопорушення просив потерпілу не розлучатись із ним; що в крові потерпілої виявлено етиловий спирт у кількості 2,75 %;
– які пом`якшують  покарання, зокрема, визнання обвинуваченим вини, щире каяття, поведінка після вчиненого злочину, активне сприяння розкриттю злочину, що на його утриманні знаходяться четверо дітей, з яких одна дитина є неповнолітньою, троє – малолітніми, неодноразово просив вибачення у потерпілих, до кримінальної відповідальності притягується вперше.
Крім того, захисник у скарзі посилається на положення ст.370 КПК та  на порушення права обвинуваченого на захист, передбаченого положеннями ст.52 КПК, при цьому зазначає про те, що:  
– у підозрюваного ОСОБА_5 було взято зразки крові для експертизи 21 жовтня 2019 року без участі захисника, який брав участь у провадженні з 19 жовтня 2019 року, та у протоколі не зазначено відмітки про упакування зразків,  які визнані речовими доказами у провадженні, і на підставі яких отримано висновки судово-імунологічних експертиз, які враховані судами;
– в основу оскаржуваних судових рішень покладені докази, які є недопустимими і неналежними, в тому числі судами не визнано  неналежними доказами – протокол отримання зразків змивів рук підозрюваного ОСОБА_5 для експертизи від 19 жовтня 2019 року, в якому відсутні відмітки про упакування зразків. 
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Як убачається із наданої копії вироку, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 про визнання недопустимими доказами – протоколу отримання зразків крові для експертизи від 21 жовтня 2019 року, постанови про призначення та доручення проведення судово-імунологічної експертизи від 21 жовтня 2019 року, висновків експертиз № 111, № 109, № 108, № 110, оскільки не встановлено порушення права обвинуваченого ОСОБА_5   на захист.
При цьому суд зазначив, що відсутність захисника при відібранні зразків крові не є порушенням права обвинуваченого на захист і отриманий доказ - зразок крові не може бути визнаний недопустимим доказом, постанови про призначення та доручення проведення судових імунологічних експертиз винесено уповноваженою особою слідчою – ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, що відповідає вимогам статей 242, 243 КПК. 
Також суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 про визнання доказів неналежними – протоколу про одержання зразків для експертизи, яким отримано змиви рук у підозрюваного ОСОБА_5 від 19 жовтня 2019 року, протоколу слідчого експерименту та відеозапису слідчого експерименту з його участю, оскільки при проведенні цих слідчих дій, які відповідають вимогам ст. 245, 240 КПК, була присутня захисник ОСОБА_4 .
Доводи захисника про надання неправильної оцінки судом першої інстанції  наявним у провадженні доказам на предмет їх недопустимості, зокрема – протоколу отримання зразків крові для експертизи, відібрання змивів рук, слідчого експерименту, щодо порушення положень  ст. 52 КПК, нероз`яснення прав і обов`язків ОСОБА_5 під час проведення процесуальних дій, перевірялись судом апеляційної інстанції та в ухвалі наведено відповідні  мотиви.
Так, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення статей 94, 370 КПК, в ухвалі вказав, що судом першої інстанції дотримано вимоги зазначених процесуальних норм та надано оцінку доказам у кримінальному провадженні, в тому числі протоколам отримання зразків крові для експертизи, слідчого експерименту, та дійшов висновку про те, що при проведенні цих процесуальних дій не було допущено істотних порушень прав та свобод людини, що могло б слугувати підставами для визнання відповідних доказів недопустимими, а процесуальні порушення, допущені слідчим при проведенні слідчого експерименту 26 жовтня 2019 року, не є суттєвими та не вплинули на законність здобуття відповідних доказів.
Водночас посилаючись на порушення у провадженні на досудовому слідстві положень ст. 52 КПК під час проведення процесуальних дій, на недопустимість і неналежність доказів у провадженні, захисник не зазначила належних обґрунтувань про те, яким чином вказані нею у скарзі процесуальні порушення істотно вплинули на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання, при тому, що сам обвинувачений ОСОБА_5 у суді першої інстанції не заперечував, що вчинив умисне вбивство своєї  дружини.
Доводи  захисника у скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку Суду, є необґрунтованими на таких підставах.
Суд першої інстанції визнав  доводи захисника ОСОБА_4 про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК  на ч.2 ст. 121 КК такими, що не заслуговують на увагу, оскільки  останній умисно наніс ОСОБА_8 один удар кухонним ножем в область грудної клітки, внаслідок чого потерпіла померла.
Тому, суд дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого в умисному протиправному заподіянні смерті потерпілій (умисне вбивство), кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст.115 КК, з чим погоджується й колегія суддів.
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо наявності підстав для зміни вироку в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому більш м`якого покарання, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив і спростував.
При цьому апеляційний суд погодився з наведеною у вироку судом належною юридичною оцінкою показанням самого обвинуваченого, який не заперечив перебігу подій з його участю за обставин, викладених в обвинуваченні щодо нанесення ним удару ножем у ділянку серця потерпілої, пояснив механізм його нанесення, від чого та впала та померла.
Крім того, суд апеляційної інстанції доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не мав наміру позбавляти життя потерпілу, визнав необґрунтованими, оскільки досліджені судом першої інстанції дані слідчого експерименту за участю обвинуваченого щодо обставини події злочину повністю узгоджуються з наявними на тілі потерпілої тілесними ушкодженнями, механізмом їх утворення та причиною смерті останньої і свідчать, що дії обвинуваченого полягали в нанесенні удару в ділянку знаходження життєво-важливих органів колюче-ріжучим предметом – ножем.
При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував роз`яснення, які містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07 лютого 2003 року  та правову позицію, викладену Верховним Судом України у постанові № 5- 32 кс 12 від 31 січня 2013 року.
Апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині,  зазначив у вироку  також про те, що доводи захисника про відсутність умислу на вчинення вбивства у обвинуваченого не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинувачений свідомо припускав можливість настання наслідків у виді смерті, тому посилання захисника про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 121 КК   розцінюється як стратегія захисту, спростована судом першої інстанції, яка є нічим іншим, як способом пом`якшення кримінальної відповідальності для обвинуваченого.
Так, при постановленні ухвали судом апеляційної інстанції обґрунтовано було зазначено, що не підтверджує відсутність умислу на вбивство поведінка обвинуваченого в частині висловлення ним прохання про виклик швидкої допомоги, оскільки являється усвідомленням своїх дій та бажанням відвернути їх наслідки. Даний факт було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, проте це не спростовує висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував пом`якшуючу покарання обставину, якою визнав щире каяття,дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. 
Поряд із цим судом враховано:
– ступінь тяжкості вчиненого злочину, який  відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії особливо тяжких;
– обтяжуючі покарання обставини – вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та  вчинення злочину щодо подружжя;
– дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно.
Урахувавши зазначені обставини та положення статей 50, 65 КК, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, думку потерпілих, які наполягали на призначенні суворого покарання, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого  ОСОБА_5 неможливе без позбавлення волі, оскільки він становить небезпеку для суспільства, тому призначив покарання у виді позбавлення волі на строк ближче до максимального розміру санкції, передбаченої ч.1 ст.115 КК.
При перегляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції також було враховано наявність пом`якшуючої  покарання обставини – щире каяття у вчиненому, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння, дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким; обставини, що обтяжують покарання –вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи, з якою обвинувачений перебував у шлюбі, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, думку потерпілих, які наполягали на призначенні ОСОБА_5 суворого покарання, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Та обставина, що на утриманні обвинуваченого перебувають малолітні і неповнолітні діти, які залишаться без опіки батька, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги з урахуванням обставин вчинення цього умисного злочину та наслідків його вчинення – смерті людини, та звернув увагу на те, що поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, яка виразилась у його проханні викликати швидку допомогу, висловлення жалю з приводу наслідків своїх дій, на що вказував в апеляційному суді захисник як на підставу пом`якшення покарання, жодним чином не зменшує тяжкості вчиненого ОСОБА_5 суспільно-небезпечного діяння.
При цьому суд апеляційної інстанції, погодившись із наведеними мотивами у вироку судом першої інстанції,  зазначив, що жодних інших обставин, які не зазначив у вироку суд при обранні покарання   ОСОБА_5 та які можуть бути підставами для призначення обвинуваченому іншого покарання, в апеляційній скарзі захисником не було наведено.
Враховуючи наведене та установлені судами першої й апеляційної інстанцій обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, даних про його особу, пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, доводи сторони захисту в касаційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_5 , про призначення йому суворого покарання, щодо порушення права на захист на досудовому слідстві, в цілому не спростовують правильність висновків суду першої та апеляційної інстанцій у частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.1 ст.115 КК та призначення покарання за вказаною нормою КК. 
З урахуванням вищезазначеного, Суд не знаходить підстав вважати, що постановлені в даному провадженні судові рішення є незаконними з огляду на порушення вимог чинного КПК. На думку Суду, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є обґрунтованими і вмотивованими.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які б свідчили про необхідність їх перевірки за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Прохання у скарзі захисника про здійснення судового провадження за касаційною скаргою з участю засудженого ОСОБА_5 не може бути вирішено в даному провадженні, оскільки таке питання вирішується судом касаційної інстанції у разі відкриття касаційного провадження за скаргою та при підготовці кримінального провадження до касаційного розгляду. 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_10                             ОСОБА_2                   ОСОБА_3