УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/12451/20 Головуючий у 1-й інст. Костенко С. М.
Категорія ч.4 ст. 130 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі за участю захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , - адвоката Крижанівського В.П. справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Крижанівського В.П. на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_1 за ч.4 ст. 130 КУпАП,
в с т а н о в и л а:
Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.130 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 (двадцять тисяч чотириста) грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 (три) роки. 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави, судовий збір в сумі 420,40 грн.
Згідно постанови суду, 07.10.2020 о 14 год. 05 хв. в м. Житомирі проспект Миру,7 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом OpelAstra д.н.з. НОМЕР_1 та вживав алкоголь (коньяк) до проведення уповноваженою особою медичного закладу з метою встановлення на стан алкогольного сп`яніння.
На прийняте судом рішення захисник Крижанівський В.П. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року постановити нову, якою провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Зазначає, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальної. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, однак жодних даних про своєчасне сповіщення ОСОБА_1 про місце та час розгляду справи матеріали не містять. 
Посилається на те, що 29 жовтня 2020 року судом направлялася судова повістка ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , однак вказане повідомлення повернулося за терміном зберігання, неправильно зазначена адреса.
Також 26 листопада 2020 року направлялася судова повістка ОСОБА_1 на адресу АДРЕСА_2 , однак вказане повідомлення повернулося за терміном зберігання. Крім того ОСОБА_1 ніколи не жив за вказаною адресою. Вказане підтверджується матеріалами справи, а саме відомостями відділу, обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУДМС України в Харківській області, яка надана на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що є зовсім іншою людиною ніж особа зазначена в протоколі.
Послався на те, що на час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та у графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення», підпис ОСОБА_1 у протоколі навпроти графи, повідомлений, що розгляд адміністративної справи відбудеться в Богунському районному суді м. Житомира відсутній, самого протоколу ОСОБА_1 не отримував, підписи його відсутні.
Вказане призвело до порушення його прав, передбачених ст.268 КУпАП, а саме заявляти клопотання та скористатися послугами захисника. 
Послався на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення і в постанові суду вказано, що 07.10.2020 року о 14 год. 05 хв. в м. Житомирі по проспекту Миру, 7 водій ОСОБА_1 керував автомобілем Opel Astra д.н.з. НОМЕР_2 в стані алкогольного сп`яніння.» Однак зі слів ОСОБА_1 , 07.10.2020 року він взагалі не керував транспортним засобом та про це було озвучено працівникам поліції, які дану обставину проігнорували. Належним чином задокументувати та довести належність і допустимість доказів факту адміністративною правопорушення є обов`язком працівників поліції, саме про це наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративною суду у своєму рішенні від 15.03.2019 року справа N9 686/11314/17.
Зазначив, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст.130 КУпАП. Вказав, що з диспозиції зазначеної статті випливає, що у разі вчинення особою вказаного адміністративного правопорушення, уповноваженою особою має бути доведено окрім керування особою транспортним засобом, також законність його зупинки, а також вживання ним алкоголю до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, що у даному випадку працівниками поліції було проігноровано.
Зазначив, що факт керування та вживання ОСОБА_1 алкоголю до проведення уповноваженою особою медичного огляду відсутній, оскільки те що він в нього був, а тим більше що саме алкоголь він вживав до проведення уповноваженою особою медичного огляду, матеріалами справи не доведено.
Послався на те, що відповідно до ч.4 ст.266 КУпАП огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я. Частина 5 вказаної статті вказує, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Зазначив, що ОСОБА_1 вважається винним у тому що 07.10.2020 року 14 год. 05 хв. вживав алкоголь, після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, огляд на стан якого проводився в медичному закладі 07.10.2020 року о 16 годині 10 хвилин відповідно до висновку №932. Тобто огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 проведений з грубим порушенням ч.4 ст. 266 КУпАП, який повинен був бути визнаний недійсним згідно ч.5 ст.266 КУпАП, але дані обставини суд першої інстанції дослідивши не взяв до уваги.
Вказав, що до суду першої інстанції протокол надійшов з явними виправленнями у ньому, а саме, в графі повідомлено, що розгляд адміністративної справи відбудеться було зроблено виправлення, а саме місяць коли мало було відбутися засідання, відносно ОСОБА_1 .
Також, протокол серії ОБ № 180660 не має посилання на свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , але пояснення наявні у матеріалах справи. Крім того в зазначеному протоколі в графі до протоколу додаються зазначено відео з відеореєстратора, але в матеріалах справи такий запис відсутній.
Посилається на те, що протокол складено з порушенням ст.256 КУпАП та суперечить приписами п.7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1376 від 06.11.2015 р. Вказав, що КУпАП та вказана Інструкція не допускає закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також, внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою, відносно якої він складений.
Разом з тим просить поновити строк на оскарження постанови Богунського районного суду м. Житомира від 16.12.2020 року. Зазначає, що строк на оскарження постанови Богунського районного суду м. Житомира від 16.12.2020 року пропущений ОСОБА_1 з поважних причин, оскільки на оголошенні самого рішення він не був присутній, а отримав її лише 06.01.2021 року.

В судовому засіданні захисник Крижанівський В.П. апеляційну скаргу підтримав з викладених в ній мотивів, просив її задовольнити. 

Працівник поліції інспектор Жирний М. М. в судовому засіданні апеляційного суду повністю підтримав обставини, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, в рапорті, долученому до нього та у відеозаписі з нагрудної камери . Пояснив, що ДТП не підтвердилася, однак після зупинки автомобіля під керуванням ОСОБА_1 та до проведення його огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я останній при ньому та інших працівниках поліції, при медичних працівниках вживав алкогольний напій, що зафіксовано відеозаписом, було однозначно зрозуміло, що то був алкоголь, оскільки напій мав характерний запах, і стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 вочевидь посилювався. Тому сумнівів в наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення саме за ч.4 ст. 130 КУпАП, як і у доведеності цього доданими до протоколу доказами, у нього немає.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника Крижанівського В.П., дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення працівника поліції Жирного М., вважаю, що апеляційна підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Доводи адвоката Крижанівського В.П. стосовно того, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин, підтверджуються матеріалами справи. Враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що адвокату Крижанівському В.П. слід поновити строк на апеляційне оскарження постанови Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року.
Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката Крижанівського В.П. щодо порушення прав ОСОБА_1 , передбачених ст.268 КУпАП щодо забезпечення його участі в розгляді справи в суді першої інстанції та неповідомлення належним чином про час та місце розгляду справи, то вони знайшли свої підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, прихожу до висновку про те, що суд першої інстанції зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 надійшла до суду першої інстанції 15.10.2020 року, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу справи(а.с.9).
В подальшому судом першої інстанції 26 листопада 2020р. на ім`я ОСОБА_1 та на адресу АДРЕСА_2 направлялась судова повістка з рекомендованим повідомленням, яка повернулося за відсутністю адресата за вказаною адресою(а.с.15-16).
Разом з тим в матеріалах провадження наявні відомості відділу, обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУДМС України в Харківській області, яка надана на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що є іншою людиною ніж особа, зазначена в протоколі(а.с.11).
Крім того ОСОБА_1 29 жовтня 2020 року судом першої інстанції направлялась судова повістка на адресу АДРЕСА_1 , однак вказане повідомлення повернулося за терміном зберігання, неправильно зазначена адреса(а.с.13-14).
В суду першої інстанції відсутні дані про отримання ОСОБА_1 повістки до суду для прийняття участі в розгляді протоколу про адміністративне правопорушення за ч.4 ст.130 КУпАП щодо нього. Тому стверджувати про те, що він належним чином та в порядку, передбаченому законом, був повідомлений про розгляд справи щодо нього в суді, неможливо. 
З урахуванням наведеного слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.268 КУпАП) права, і постанова суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню. 
При цьому, скасувавши постанову суду з процесуальних підстав та розглянувши справу по суті заново, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, визначених в протоколі, доведена дослідженими в ході апеляційного розгляду справи, і доводи апеляційної скарги про відсутність складу правопорушення в його діях, порушення процедури його огляду на стан сп`яніння, свого підтвердження не знайшли.
Так апеляційним судом встановлено, що 07.10.2020 о 14 год. 05 хв. в м. Житомирі проспект Миру,7 ОСОБА_1 керував транспортним засобом OpelAstra д.н.з. НОМЕР_1 та вживав алкоголь (коньяк) до проведення уповноваженою особою медичного закладу огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння.
Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Виходячи з зазначених положень, апеляційний суд приходить до наступного.
З матеріалів справи вбачається, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ №180660 від 07.10.2020 року, ОСОБА_1 07.10.2020 о 14 год. 05 хв. в м. Житомирі проспект Миру,7 керував транспортним засобом OpelAstra д.н.з. НОМЕР_1 та вживав алкоголь (коньяк) до проведення уповноваженою особою медичного закладу з метою встановлення на стан алкогольного сп`яніння. Чим порушив вимоги п.2.10 Є правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність, передбачена ч.4 ст.130 КУпАП.
Вказаний протокол складений відповідно до вимог ст.256 КУпАП та вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року N1452/735 (далі Інструкція), посвідчений підписом посадової особи, яка складала протокол – поліцейським взводу №1 роти №3 БУПП в Житомирській області ДПП капітаном поліції Жирним М.М., складений у присутності особи, яка притягається до відповідальності (а.с.1)
При цьому зі скаргами на дії працівників поліції ОСОБА_1 не звертався, їх дії при складанні протоколу не були визнані неправомірними.
Обставини, встановлені у протоколі, відповідають диспозиції ч.4 ст.130 КУпАП, яка встановлює відповідальність у разі вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду.
Також, апеляційний суд, враховуючи приписи ст.251 КУпАП, звертає увагу на те, що вина ОСОБА_1 підтверджується показами свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_3 . 
Згідно пояснень ОСОБА_5 вбачається, що він рухався по тротуару за адресою м. Житомир поблизу будинку №7 проспект Миру, почув звук. Автомобіль розпочав рух та не переконався в тому, що все буде безпечно та здійснив наїзд, де зачепив його, однак тілесних ушкоджень та матеріальних збитків він не зазнав. В подальшому водій вказаного авто вийшов та грубо розмовляв, зазначаючи, що він правий. Після чого викликав поліцію та чекав їх не покидаючи місця події(а.с.4).
Згідно пояснень свідка ОСОБА_3 він був свідком, як водій автомобіля «Опель Вектра» в житловій зоні за адресою: проспект Миру,7 рухаючись з підвищеною швидкістю здійснив різкий маневр і зачепив людину, ледь не збивши його з ніг. Вказана особа встигла відскочити. Після чого водій транспортного засобу вийшов з автомобіля почав виправдовуватись та погрожувати. Вказаний водій був під алкогольним сп`янінням, від нього несло перегаром, і він вів себе не адекватно(а.с.5).
Відповідно до наявного в матеріалах справи рапорту поліцейського який складав протокол відносно ОСОБА_1 , під час несення служби в екіпажі «103» 07.10.2020 отримали виклик про вчинення ДТП за адресою м. Житомир Проспект Миру,7 о 14 годині 10хв. По прибуттю на місце події інформація про ДТП з потерпілим не підтвердилась. В подальшому було встановлено, що водій ОСОБА_1 зі слів свідків керував транспортним засобом по Проспекту Миру,7 та здійснив наїзд на одного із свідків внаслідок чого останній тілесних ушкоджень не отримав та матеріальних збитків не зазнав. В подальшому при спілкуванні з вказаним водієм було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, поведінка не відповідає дійсності, виражене тремтіння пальців рук. Водій в присутності двох свідків відмовився пройти огляд на місці за допомогою приладу Драгер на стан сп`яніння, та було запропоновано пройти такий огляд у найближчому медичному закладі охорони здоров`я, на що водій погодився. Під час супроводження ОСОБА_1 до медичного закладу він дістав з карману «коньячний виріб» та почав вживати його. Завчасно був попереджений про відповідальність за дані дії. В медичному закладі пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння. Згідно висновку лікаря №932 від 07.10.2020 водій перебував в стані алкогольного сп`яніння(а.с.9).

Відповідно до висновку лікаря №932 від 07.10.2020 року ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння(а.с.2).

Доводи апелянта на те, що ОСОБА_1  взагалі не керував транспортним засобом та про це було озвучено працівникам поліції є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами та наявним в матеріалах справи відеозаписом.
Крім того факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом підтверджується копією постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ДП№826880 від 07.10.2020року за порушення водієм ОСОБА_1 п.2.1а ПДР (ч.4ст.126 КУпАП), яка останнім не оскаржувалася та є чинною(а.с.6).

Посилання апелянта на те, що факт керування та вживання ОСОБА_1 алкоголю до проведення уповноваженою особою медичного огляду відсутній, оскільки те, що він в нього був, а тим більше що саме алкоголь він вживав до проведення уповноваженою особою медичного огляду, матеріалами справи не доведено, також визнаються апеляційним судом безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи, в тому числі наявним в матеріалах справи відеозаписом та рапортом поліцейського, який безпосередньо в апеляційній інстанції підтримав зазначені в ньому обставини.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи апелянта про порушення порядку проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння та відповідно його недійсності згідно положень ч.5 ст. 266 КУпАП. Зазначений огляд проведено з дотриманням вищенаведеного порядку, передбаченого ст. 266 КУпАП, та іншими нормативними актами, що регулюють дане питання, в тому числі і в строки, передбачені ст. 266 КУпАП з моменту виявлення підстав для такого огляду.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, зазначених в протоколі, а саме вживання алкогольних напоїв після зупинення транспортного засобу працівниками поліції та до проведення огляду на стан сп`яніння, доведена поза розумним сумнівом, і доводи апеляційної скарги зазначений висновок не спростовують.
Таким чином, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.4 ст.130 КУпАП підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами, а його апеляційні доводи щодо суті правопорушення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим ОСОБА_1 необхідно визнати винним у вчиненні правопорушення за ч.4ст.130 КУпАП.
Разом з тим, враховуючи те, що ОСОБА_1 дане правопорушення вчинено 07.10.2020 року, і станом на 18.02.2021року - дату постановлення апеляційним судом даного рішення, строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП, закінчилися, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити захиснику Крижанівському В.П. строк на апеляційне оскарження постанови Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року.
Апеляційну скаргу захисника Крижанівського задовольнити частково.
Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.4 ст.130 КУпАП скасувати.
Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 130 КУпАП, провадження по справі закрити на підставі п.7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Постанова суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
       
       Суддя: