Постанова
Іменем України 
25 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 759/17665/17
Провадження № 51 – 5580 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6              адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12017100080007678 від 02 вересня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше двічі судимого, останній раз за вироком Святошинського районного суду              м. Києва від 18 жовтня 2017 року за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
за ст. 263 ч. 1 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на вирок Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року            ОСОБА_6 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та вирок Святошинського районного суду   м. Києва від 18 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на         2 роки вказано виконувати окремо.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він за невстановлених обставин придбав боєприпаси до вогнепальної зброї – 35 патронів калібру 5,6 мм і 5 патронів калібру 9 мм, які зберігав без передбаченого законом дозволу до моменту їх вилучення працівниками поліції о 14:15 01 вересня 2017 року біля будинку АДРЕСА_2 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2019 року на підставі ст. 78 ч. 1 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку. 
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 березня 2020 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, скасовано ухвалу Київського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Святошинського районного суду               м. Києва від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено йому за ст. 263 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року та від 18 жовтня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд дійшов до помилкового висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе за умови звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. На думку прокурора,  апеляційний суд у вироку не навів переконливих доводів щодо безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора та обґрунтованості мотивів застосування до          ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. Зазначає, що підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відсутні, а тому застосування апеляційним судом ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за              ст. 263 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. 
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. 
Як вбачається з вироку, апеляційний суд, призначаючи остаточне покарання засудженому ОСОБА_6 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України та звільняючи його від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про його особу та врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання. 
Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, апеляційний суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та дані про особу ОСОБА_6 , а, звільняючи його від відбування остаточного покарання з випробуванням вдруге врахував обставини, на які посилався суд першої інстанції при визначенні йому покарання в ближчих до мінімальної межі санкції ст. 263 ч. 1 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, його посередню характеристику та те, що він двічі притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини.  
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України,їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.  
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого.   
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами                            ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Крім того, під час нового розгляду апеляційному суду також необхідно врахувати висновок щодо застосування положень ст. 70 ч. 4 КК України, сформульований в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від         15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17: 
Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про  відповідальність особи за  сукупністю  вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. 
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ст. 70 ч. 4 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3