ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/7116/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г., 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Козятинський І.П., довіреність № 166/2021  від 06.01.2021 р.,  юрисконсульт;
від відповідача: Жерьобкін О.М., довіреність б/н  від 12.01.2021 р.,  адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 (суддя - Петренко Н.Е., м. Дніпро, повний текст якої підписаний 06.01.2021), постановлену за результатами розгляду заяви Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про забезпечення позову до подачі позову у справі № 904/7116/20          

за заявою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", Дніпропетровська область, смт. Магдалинівка    
про забезпечення позову,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 у справі №904/7116/20   задоволено заяву АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про забезпечення позову до подання позову.
Вжито заходів щодо забезпечення позову АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі"   до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" про спонукання укласти договір про спільне використання технологічних електричних мереж, шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" зупиняти передачу (транзит) електричної енергії власними технологічними мережами субспоживачам, приєднаним до його мереж. 

Не погодившись із вказаною ухвалою місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом норм процесуального права, незаконність та необґрунтованість ухвали, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 у даній справі, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заяви АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про вжиття заходів забезпечення позову.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не звернув належної уваги, що запропонований заявником спосіб забезпечення позову, виходячи з предмета та підстав майбутнього позову, має ознаки вирішення спору по суті, оскільки зводиться до фактичного виконання вимог такого договору.
Так, забезпечуючи позов у цій справі, місцевий господарський суд мотивував своє рішення незаконними діями з боку ТОВ "Агро-Овен", фактично поставив під сумнів правомірність дій Відповідача та спонукав останнього до визнання умов договору в редакції Позивача.
Ні позивачем у заяві про забезпечення позову, ні судом першої інстанції у судовому рішенні, не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору.
ТОВ "Агро-Овен" наголошує, що вжиті судом заходи забезпечення позову не відповідають вимогам процесуального законодавства щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду у разі невжиття таких заходів, а тому рішення суду про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі є передчасним.
Зазначає, що загальна потужність приєднаних електроустановок, згідно наданої Позивачем однолінійної схеми - 11821,8 кВт, кількість суб`єктів господарювання разом з Основним споживачем та Оператором системи розподілу згідно додатків - 19 (дев`ятнадцять).
ТОВ "Агро-Овен" не може погодитися із запропонованим переліком, та вказує на наявність технічної можливості забезпечити передачу електричної енергії тільки для 12 (дванадцяти) споживачів в обсягах, що не перевищують максимально допустимі в часи пікового навантаження, з огляду на відсутність технічної можливості забезпечити передання електричної енергії субспоживачам відповідно до переліку споживачів наданих Позивачем.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" відзив на апеляційну скаргу не надало, втім, у поясненнях на апеляційну скаргу зазначило, 18.01.2021 AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернувся з позовом до ТОВ "Агро-Овен" про врегулювання розбіжностей, що виникли під час укладання договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 963 від 07.12.2020 та викладення пунктів договору в редакції AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" (справа № 904/299/21); зауважує, що згідно з вимогами чинного законодавства, зокрема п.1.2.3 ПРРЕЕ та згідно роз`яснень НКРЕКП від 19.01.2021 № 524/20.1/7-21 вимога AT  "ДТЕК Дніпровські електромережі" стосовно укладання договору про СВТЕМ з ТОВ "Агро-Овен" щодо всіх субспоживачів, об`єкти яких приєднанні до ПС-35/6 кВ і з якими укладені договори споживача про надання послуг з розподілу, є правомірною.
Заявник звертає увагу суду, що ТОВ "Агро-Овен" уже здійснило відключення ряд субспоживачів від власних технологічних електричних мереж, а саме: ФОП Коніченко О.М. та ПрАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів", через що переконливо просить суд залишити в силі увалу про забезпечення позову від 06.01.2021 у справі № 904/7166/20, оскільки скасування даної ухвали призведе до незаконного відключення ТОВ "Агро-Овен" субспоживачів приєднаних до його технологічних електричних мереж.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.02.2021 апелянту відновлено строк подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 у справі №904/7116/20; розгляд справи призначено на 22.02.2021.
19.02.2021 до Центрального апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "МАГРОК" подано клопотання про залучення вказаного товариства до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим, що ТОВ "МАГРОК" є субспоживачем першого рівня ТОВ "Агро-Овен", споживання електроенергії яким має намір здійснити ТОВ "Агро-Овен", відтак існує загроза відключення субспоживачів другого рівня, доставка електроенергії яким здійснюється через ТЕМ ТОВ "МАГРОК". 
В судовому засіданні 22.02.2021 оголошено перерву до 01.03.2021.
В судовому засіданні 01.03.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Між Позивачем та Відповідачем було укладено договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 795 від 02.07.2014 (далі - Договір), відповідно до умов якого власник мереж основний споживач зобов`язується забезпечити технічну можливість доставки електричної енергії необхідного обсягу та рівня потужності (із забезпеченням якості, надійності та безперервності) власними технологічними електричними мережами в точки приєднання електроустановок Користувача або інших суб`єктів господарювання, розподіл (передачу) електричної енергії яким забезпечує Користувач, а Користувач - своєчасно сплачувати вартість послуг Основного споживача з утримання технологічних електричних мереж спільного використання та інші послуги відповідно до умов цього Договору. Строк дії Договору до 31.12.2014.
Відповідно до п. 9.4. Договору, він вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення цього терміну не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього Договору або його перегляд. Договір може бути розірвано за ініціативою будь-якої із сторін у порядку визначеному законодавством.
Керуючись зазначеним пунктом Договору, листом від 01.12.2020 № 3450 ТОВ "Агро - Овен" повідомило AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" про відмову від Договору та припинення його дії з 01.01.2021.
AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" направило на адресу ТОВ "Агро-Овен" проект договору про спільне використання технологічних електричних мереж від 07.12.2020 № 963.
Вбачаючи неможливість виконання запропонованих AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" умов, ТОВ "Агро-Овен" підписало договір про спільне використання технологічних електричних мереж з протоколом розбіжностей, яким запропонувало зменшити кількість субспоживачів з огляду на відсутність фактичної можливості забезпечити передання електричної енергії у визначених обсягах та той факт, що деякі споживачі і так тривалий час не використовували мережі ТОВ "Агро-Овен".

Не погодившись із протоколом розбіжностей AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до суду із заявою про забезпечення позову, в якій також повідомило, що ним наразі готується позов до господарського суду про врегулювання розбіжностей, що залишились неврегульованими.
Так, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із заявою про забезпечення позову до його подання, за змістом якої просить суд: 
- вжити заходів забезпечення позову Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" про спонукання укласти договір про спільне використання технологічних електричних мереж;  
-  заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" зупинення передачі (транзиту) електричної енергії власними технологічними мережами субспоживачів, приєднаних до його мереж.
В обґрунтування поданої заяви майбутній Позивач зазначає, що між Позивачем та Відповідачем, було укладено договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 795 від 02.07.2014 (далі - Договір), відповідно до умов якого власник мереж основний споживач зобов`язується забезпечити технічну можливість доставки електричної енергії необхідного обсягу та рівня потужності (із забезпеченням якості, надійності та безперервності) власними технологічними   електричними   мережами   в   точки   приєднання   електроустановок Користувача або інших суб`єктів господарювання, розподіл (передачу) електричної енергії яким забезпечує Користувач, а Користувач - своєчасно сплачувати вартість послуг Основного споживача з утримання технологічних електричних мереж спільного використання та інші послуги відповідно до умов цього Договору.
Строк дії Договору до 31.12.2014.
Керуючись пунктом 9.4 Договору, листом від 01.12.2020 № 3450 ТОВ "Агро-Овен" повідомило АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про відмову від Договору та припинення його дії з 01.01.2021 а також про припинення постачання електричної енергії субспоживачам, а саме:
- ТОВ "Сінтез-С";  
- ТОВ "НВО САМАРА";
- ТОВ "МАГРОК"; 
- ТОВ "УСПОТЛТД";
- ПІДПРИЄМСТВО 3 ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ БІМБО КЮЄСАР УКРАЇНА;
- КП "Дніпроводоканал" ДМР;
- ПрАТ "Дн-ський комбінат харчових концентратів";
- ФОП Коніченко О.М.;
- СПД ФО Кочура Р.М.;
- ТОВ "Біллар";
- ПрАТ "Киевстар ";
- ФОП Яківець А.І.;
- ФОП Маслюк Т.В.
- ФОП Трушина; 
- ПП ВКФ "Ліос"
- (ПП "СВЕКО")ТОВ "ГЕНЕЗІС-УКРАЇНА ІНЖИНІРІНГ"; 
- ФОП Зуйков; 
- РГ на честь Апостола і Євангеліста Іоанна Богослова; 
- КЗ "Дніпропетровський центр ПМСД № 10";
- ЗАТ "Інтеркорн.
Обґрунтовуючи дану заяву, Позивач звертає увагу на те, що припинення електропостачання вищезазначеним споживачам, призведе до небезпечних надзвичайних наслідків техногенного, екологічного, санітарно-епідемічного та соціального характеру.
В даному випадку, припинення розподілу електричної енергії не тільки порушить процес постачання теплової енергії, централізованого водопостачання та водовідведення населення, та як наслідок, може призвести до виникнення надзвичайних ситуацій техногенного, екологічного, санітарно-епідемічного та соціального характеру, порушення конституційних прав громадян на безпечне для життя і здоров`я довкілля, до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, понесення значних матеріальних збитків.
Як вже зазначалося, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 задоволено у повному обсязі заяву Позивача про забезпечення позову.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що на сьогоднішній день існують обґрунтовані підстави вважати, що до винесення рішення, Відповідачем незаконно буде припинено передачу (транзит) електроенергії технологічними електромережами на об`єкти субспоживачів, приєднаних до його мереж. Такі дії можуть суттєво порушити права та інтереси не тільки заявника, оскільки у пункті 5.5.9. глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ зазначено, що споживач (основний споживач) відшкодовує учасникам роздрібного ринку збитки, виникнення яких пов`язане з вимушеним порушенням умов договору інших споживачів (субспоживачів) щодо обсягів постачання, показників якості електропостачання та/або договірної потужності, зумовлені діями та/або бездіяльністю споживача (основного споживача), а також, і субспоживачів електричної енергії, які у зимовий період не тільки залишаться без освітлення та опалення, а і змушені будуть припинити свою діяльність, що є неприпустимим.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) 119961 ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" від 17.07.2008 Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Іншими словами ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. 

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно зі статтею 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.
Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Таким чином, заходи до забезпечення позову можуть вживатися лише за умов, визначених ст. 136 ГПК України, а саме:
- якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду;
- якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому, на відміну від ст. 66 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) ст. 136 ГПК України підстави для забезпечення позову не обмежує лише утрудненням чи неможливістю виконання рішення суду, а доповнює такими підставами як ускладнення чи унеможливлення:
- ефективного захисту;
- або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
У зв`язку з чим, абз. 2 п. 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 №16, відповідно до якого "Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви." є неактуальним, оскільки змінилося процесуальне законодавство в цій частині, а саме розширилися підстави для застосування заходів забезпечення позову.

Як правильно враховано господарським судом, при вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Предметом майбутнього позову Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" є немайнові вимоги щодо врегулювання розбіжностей, що виникли під час укладання договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 963 від 07.12.2020 та викладення пунктів договору в редакції AT "ДТЕК Дніпровські електромережі".
Судове рішення у разі задоволення таких вимог, не вимагатиме примусового виконання. Тому в даному випадку застосуватися та досліджуватися повинна така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В таких немайнових спорах має досліджуватися питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, постановах Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 28.11.2018 у справі № 910/10504/18, 05.11.2020 у справі №910/7181/20).

Взаємовідносини, які виникають між учасниками ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312.
Нормативно-правовим актом, який визначає вимоги та правила, які регулюють взаємовідносини ОСР, користувачів системи розподілу (далі - Користувачі) щодо оперативного та технологічного управління системою розподілу її експлуатації, є Кодекс систем розподілу (далі - КСР), затверджений постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310.
Учасниками роздрібного ринку є (в тому числі): електропостачальники, оператори систем розподілу (ОСР), основні споживачі, субспоживачі та ін. Правила обов`язкові для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Крім того, взаємовідносини між основним споживачем та субспоживачем регулюються також положеннями ст. 49 Закону України "Про ринок електричної енергії", де зазначено, що для цілей цієї статті основним споживачем вважається споживач та/або власник електричних мереж, який не є оператором системи розподілу, електричні мережі якого використовуються для розподілу електричної енергії іншим споживачам, а також для транспортування електричної енергії в мережі оператора системи розподілу.
Відносини між основним споживачем та користувачами, що живляться від його мереж, та оператором системи розподілу та/або оператором системи передачі регулюються Кодексом систем розподілу (КСР), ПРРЕЕ та договорами, укладеними на їх основі.
Основний споживач зобов`язаний укласти з ОСР, на території здійснення ліцензованої діяльності з розподілу якого розташовані його мережі, договір про спільне використання електричних мереж та забезпечує недискримінаційний доступ третіх сторін до своїх електричних мереж, безпеку та надійність їх функціонування відповідно до КСР, ПРРЕЕ та інших нормативно-правових актів.
У відповідності до пункту 2.1 КСР технологічне порушення - порушення в роботі обладнання, об`єкта електроенергетики, яке супроводжується відхиленням хоча б одного з експлуатаційних параметрів від гранично допустимих значень, що призвело або може призвести до зниження надійності роботи, пошкодження, виходу з ладу обладнання, зниження параметрів якості та/або припинення електропостачання або створити загрозу життю та здоров`ю людей або пряме пошкодження (відмова в роботі) обладнання із зазначеними наслідками, яке відбулося внаслідок технічних причин або в результаті дій (у тому числі помилкових) персоналу.
У пункті 7.6.2 глави 7.6 розділу VII КСР зазначено, що у разі відсутності резервного джерела живлення для проведення планових робіт, пов`язаних з ремонтом устаткування та підключенням електроустановок нових Користувачів, у договорі про надання послуг з розподілу електричної енергії обумовлюються умови та порядок відключень Користувачів з цією метою.
ОСР має попередити Користувача про планове відключення не пізніше ніж за 10 днів для узгодження з ним точної дати (дня та години) перерви постачання електричної енергії.
Відповідно до пункту 5.5.6 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ виведення в ремонт, а також введення в дію після ремонту технологічних електричних мереж споживача, якими електроенергія транспортується субспоживачам, виконується лише за узгодженням з оператором системи. Порядок узгодження визначається оператором системи і може бути зазначений в договорі (додатках до договору споживача про розподіл електричної енергії). Строки, тривалість, умови та інші вимоги до проведення зазначених робіт передбачаються у договорі між оператором системи та основним споживачем та у відповідному договорі між основним споживачем та субспоживачем (за необхідності).
У пункті 5.5.9 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ зазначено, що споживач (основний споживач) відшкодовує учасникам роздрібного ринку збитки, виникнення яких пов`язане з вимушеним порушенням умов договору інших споживачів (субспоживачів) щодо обсягів постачання, показників якості електропостачання та/або договірної потужності, зумовлені діями та/або бездіяльністю споживача (основного споживача).
Основний споживач зобов`язаний укласти з ОСР, на території здійснення ліцензованої діяльності з розподілу якого розташовані його мережі, договір про спільне використання електричних мереж та забезпечує недискримінаційний доступ третіх сторін до своїх електричних мереж, безпеку та надійність їх функціонування відповідно до КСР, ПРРЕЕ та інших нормативно-правових актів.
Відповідно до пункту 1.2.3. ПРРЕЕ, оператор системи не має права відмовити в розподілі (передачі) електричної енергії електропостачальникам та споживачам до межі балансової належності їх електроустановок, у приєднанні до його мереж інших операторів системи, у тому числі оператора малої системи розподілу, або інших замовників послуги приєднання до електричних мереж за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема законодавства у сфері енергетики.
Оператор системи в межах території здійснення ліцензованої діяльності забезпечує розподіл електричної енергії власними мережами та технологічними електричними мережами інших власників, які не виконують функції оператора системи (у тому числі електричними мережами виробників, резервне живлення яких забезпечується від мереж оператора системи, та споживачів (основних споживачів), електроустановки яких приєднані до електричних мереж таких виробників, та їх субспоживачів), шляхом укладення з цими власниками договорів про спільне використання технологічних електричних мереж на основі типового договору (додаток 1 до цих Правил).
У разі використання оператором системи технологічних електричних мереж власника мереж, який не виконує функцій оператора системи згідно з умовами ліцензії або законодавством, для забезпечення транспортування електричної енергії електричними мережами, що не належать оператору системи відносини між власником цих мереж та оператором системи, у тому числі їх взаємна відповідальність, регулюються договором про спільне використання технологічних електричних мереж, що укладається між ними на основі типового договору (додаток 1 до цих Правил).
Власник технологічних електричних мереж (основний споживач) не має права відмовити оператору системи, на території ліцензованої діяльності якого приєднані мережі власника, в укладенні (переукладенні) договору про спільне використання технологічних електричних мереж у передбачених цими Правилами випадках.

Сторонами справи не заперечується, що станом на сьогоднішній день АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" забезпечує електропостачання через технологічні електричні мережі ТОВ "Агро-Овен" електричну енергію субспоживачам, згідно з укладеними договорами на розподіл електричної енергії.
На виконання вищезазначених нормативних актів АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі направило на адресу ТОВ "Агро-Овен" проект договору про спільне використання технологічних електричних мереж від 07.12.2020 № 963.
29.12.2020 АТ "ДТЕК "Дніпровські електромережі" отримало від ТОВ "Агро-Овен" підписаний договір про спільне використання технологічних електричних мереж з протоколом розбіжностей у зав`язку з чим готується позов до господарського суду про врегулювання розбіжностей, що залишились неврегульованими.
В той же час, ТОВ "Агро-Овен" направило ряд листів про припинення постачання електричної енергії своїм споживачам в зв`язку з припиненням дії договору про спільне використання технологічних електричних мереж від 02.07.2014 №795 укладеного між АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ТОВ "Агро-Овен".
Крім того, до мереж ТОВ "Агро-Овен" приєднані ряд споживачів, що обслуговають населення, а саме: ТОВ "Магрок" (котельні) та КП "Дніпроводоканал" (центральне водопостачання та водовідведення).
Отже, припинення електропостачання вищезазначеним споживачам може призвести до небезпечних надзвичайних наслідків техногенного, екологічного, санітарно-епідемічного та соціального характеру.
В даному випадку, припинення розподілу електричної енергії не тільки порушить процес постачання теплової енергії, централізованого водопостачання та водовідведення населення, та як наслідок, може призвести до виникнення надзвичайних ситуацій техногенного, екологічного, санітарно-епідемічного та соціального характеру, порушення конституційних прав громадян на безпечне для життя і здоров`я довкілля, до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, понесення значних матеріальних збитків.

Зі змісту ст. 13 та 16 Конституції України, забезпечення екологічної безпеки і підтримання екологічної рівноваги на території України та забезпечення соціальної спрямованості економіки є обов`язком Держави. Закон України "Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, Закон України "Про охорону навколишнього середовища" також встановлюють та деталізують гарантії прав громадян на безпечне для життя та здоров`я навколишнє природне середовище, екологічну безпеку.
Таким чином, на сьогоднішній день існують достатні підстави вважати, що у випадку невжиття заходів забезпечення, до винесення рішення Відповідачем буде припинено передачу (транзит) електроенергії технологічними електромережами на об`єкти субспоживачів, приєднаних до його мереж, в обґрунтування чого Відповідач буде посилатися на припинення Договору про спільне використання технологічних електричних мереж між Позивачем та Відповідачем.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів констатує, що в немайнових спорах критерієм дотримання вимоги щодо ефективного захисту порушених прав є не лише наявність у позивача можливості захистити свої порушені права в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, а й необхідність запобігання можливим порушенням прав позивача під час судового розгляду, оскільки поняття "ефективний засіб" передбачає, зокрема, запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права (справа "Дорани проти Ірландії").
Наявність чи відсутність обставин, які підтверджують, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим захист порушених прав позивача в межах одного цього судового провадження, не є єдиним критерієм ефективності судового захисту.
З огляду на викладене, доводи заявника апеляційної скарги про те, що ні позивачем у заяві про забезпечення позову, ні судом першої інстанції у судовому рішенні, не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору, є безпідставними.

Оскільки предметом майбутнього позову Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" є вимоги щодо врегулювання розбіжностей, що виникли під час укладання договору про спільне використання технологічних електричних мереж, а заходи забезпечення позову зводяться до заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" зупиняти передачу (транзит) електричної енергії власними технологічними мережами субспоживачам, приєднаним до його мереж, колегія суддів зауважує, що зміст заходів забезпечення позову дійсно пов`язаний з предметом позову, але не є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки фактично судом спір не вирішено, а вжиті судом заходи забезпечення позову лише зберігають статус-кво між сторонами до вирішення спору по суті.

Наявність у ТОВ "Агро-Овен" технічної можливості забезпечити передачу електричної енергії всім раніше приєднаним споживачам або лише тільки для 12 (дванадцяти) споживачів в обсягах, що не перевищують максимально допустимі в часи пікового навантаження, не є предметом розгляду заяви про забезпечення позову, питання про технічні можливості позивача, законність або обґрунтованість позовних вимог на даній стадії судового процесу не вирішується по суті. До предмету дослідження на цій стадії входить лише питання про те, чи може існуючий стан організації правовідносин ускладнити чи зробити неможливим виконання судового рішення.
Суд констатує, що вжиті даною ухвалою заходи до забезпечення позову є пов`язаними з предметом майбутнього позову, а внаслідок їх вжиття не порушуються будь-які права та інтереси осіб, що не є учасниками судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
За таких обставин, вжиття заходів до забезпечення позову - це реальна гарантія виконання судового рішення та задоволення законних вимог Позивача, виходячи з розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову і забезпечення збалансованості інтересів сторін у справі. 

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що заявником відповідно до вимог ст. 74 та ст. 136 ГПК України доведено наявність реальної загрози ефективному захисту, що істотно ускладнить виконання рішення господарського суду в частині відновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі задоволення позову. При цьому, обрані позивачем заходи до забезпечення позову не містяться в переліку заборонених заходів забезпечення позову, визначених ч. 5 ст. 137 ГПК України.
Колегія суддів вважає, що обрані позивачем заходами забезпечення позову у вигляді заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" зупиняти передачу (транзит) електричної енергії, є співмірними із предметом майбутнього спору щодо врегулювання розбіжностей під час укладання договору.
При цьому, суд враховує, що вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони вчинення відповідних дій, жодним чином не обмежить права та законні інтереси Відповідача, адже такі заходи мають тимчасовий характер та не позбавляють останнього його конституційних прав на підприємницьку діяльність, отримання доходів, а також не перешкоджають займатись господарською діяльністю як такою взагалі, у той час, як їх вжиття забезпечить збереження балансу інтересів сторін та узгоджується із критеріями розумності, обґрунтованості та адекватності.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції, розглядаючи заяву, дав оцінку наданим заявником доказам, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали  суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Щодо клопотання ТОВ "МАГРОК" про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, то колегія суддів відмовляє в задоволенні такого клопотання, з огляду на те, що нормами Господарського процесуального кодексу України не передбачено залучення третіх осіб на даній стадії провадження (подання заяви про забезпечення позову до подачі позову); згідно норм Господарського процесуального кодексу України треті особи з самостійними вимогами або без самостійних вимог (ст.ст.49, 50 ГПК України) можуть вступити у справу після відкриття у ній провадження до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", Дніпропетровська область, смт. Магдалинівка на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 у справі №904/7116/20 - залишити без задоволення.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 06.01.2021 у справі №904/7116/20 - залишити без змін.
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", Дніпропетровська область, смт. Магдалинівка   за подання апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддями Івановим О.Г. та Антоніком С.Г. 05.03.2021, суддею Дарміним М.О. ___________.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                                         С.Г. Антонік