Ухвала
іменем України 
21 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 489/5398/18
Провадження № 51-198 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –        ОСОБА_1 , 
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року,
в с т а н о в и в:
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року 
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Споживчий центр  – Швидко гроші» задоволено частково.Стягнуто з ОСОБА_4 майнову шкоду, заподіяну злочином, у розмірі 4197 грн 20 коп.
Цим же вироком ухвалено рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 залишено без змін.
Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень, 23 липня 2018  року приблизно о 16:00 год., перебуваючи біля кредитної установи ТОВ  «Споживчий центр – Швидко гроші», яка розташована за адресою: м.  Миколаїв, пр. Богоявленський, 18/5, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, шляхом вільного доступу, ОСОБА_4 зайшов до вказаної установи, де умисно, з корисливих мотивів переліз через стіл на робоче місце працівника, що є обмеженою територією лише для працівників, тобто проник за межі вільного доступу, погрожуючи застосуванням зброї, яку імітував шляхом обгорнення власної руки чорним поліетиленовим пакетом, наставив її на співробітника ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші» ОСОБА_5 , яку остання сприйняла реально, та заволодів грошовими коштами в сумі 1100 грн, що належать ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші». Після цього ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись отриманими грошовими коштами на власний розсуд.
Крім того, 24 липня 2018 року о 2:05 год. ОСОБА_4 , який раніше вчинив розбій, перебуваючи біля кредитної установи ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші», яка розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична, 248, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, зайшов до вищевказаної установи, де умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням іграшкової зброї (пістолетом) відносно співробітника ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші» ОСОБА_6 , переліз через стіл на робоче місце останньої, що є обмеженою територією лише для співробітників ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші», тобто проник за межі вільного доступу, та заволодів грошовими коштами в сумі 25697 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись отриманими грошовими коштами на власний розсуд.
Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 убачається, що він оскаржує судові рішення, постановлені щодо нього у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Так, засуджений зазначає, що покарання, призначене йому за інкримінований йому злочин, є занадто суворим, він просив призначити більш м`яке покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України. Однак, судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно, на думку засудженого, не було враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття, та не враховано дані про особу винного, який є молодою людиною, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем роботи характеризується позитивно, вчинив злочини внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.
Крім того, засуджений ОСОБА_4 заперечує суму завданої шкоди, яка була встановлена судом – 4197 грн 20 коп., оскільки після вчинення другого епізоду розбою він був одразу затриманий працівниками поліції та не міг і не мав будь-якої можливості розпорядитися викраденими коштами. А відтак визнає цивільний позов на суму 1100 грн (сума за першим епізодом), яку він витратив на потреби сім`ї. Стверджує, що дані фактичні обставини вчиненого злочину не були перевірені ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом. 
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно зіст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок місцевого суду щодо доведеності вини у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 187 КК у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 не оспорює.
Заявлений у справі цивільний позов ТОВ «Споживчий центр –  Швидко гроші» вирішено відповідно до вимог закону.
Так, згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Як убачається з рішення суду першої інстанції, в позовній заяві цивільний позивач просив стягнути з ОСОБА_4 на користь ТОВ «Споживчий центр –Швидко гроші» майнову шкоду, спричинену кримінальним правопорушенням у розмірі 26797,20  грн. На підтвердження позовних вимог надав Акти № 21 від 23.07.2018  р., № 22 від 24.07.2018 р., відповідно до яких 23.01.2018 р. встановлено нестачу в сумі 1100 грн, а 24.07.2018 р. – 25697 грн. В обох актах зазначені причини, внаслідок яких виникли нестачі: 23.07.2018 р. близько 16:11  год. невідомою особою вчинено розбій у приміщенні Відділення №  182 ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші», під час якого були вилучені грошові кошти (акт №  21); 24.07.2018 р. близько 20:02 год. невідомою особою вчинено розбій у приміщенні Відділення №  210 ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші», під час якого були вилучені грошові кошти (акт №  22).
Відповідно до протоколу обшуку особи від 24.07.2018 р. у ОСОБА_4 , окрім іншого, було виявлено грошові кошти на загальну суму 22600 грн. Згідно з заявою ОСОБА_7 , останній добровільно видав слідчому грошові кошти на вказану суму. 
Згідно з розпискою потерпілої ОСОБА_8 від 20.09.2018 р., остання отримала від слідчого грошові кошти в сумі 22600 грн, які належать ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші», та зобов`язується передати їх до ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші» для подальшого зберігання до винесення судового рішення.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, зазначив, що з урахуванням наведених доказів, часткового повернення грошових коштів з ОСОБА_4 підлягає стягненню на користь ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші» майнова шкода, спричинена кримінальним правопорушенням у розмірі 4197 грн 20 коп.
Апеляційний суд, своєю чергою, з цього приводу вказав, що посилання апелянта, що через відсутність рахунку він не міг перерахувати кошти для відшкодування майнової шкоди, а також сума майнової шкоди не була визначена, є голослівними, оскільки немає перешкод за наявності дійсного наміру відшкодувати майнову шкоду. Окрім того, сума майнової шкоди була встановлена та судом першої інстанції ухвалено стягнути з ОСОБА_4 на користь ТОВ «Споживчий центр – Швидко гроші» 4197 грн 20 коп.
Таким чином, колегія суддів не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині визначення суми завданої злочином шкоди та суми цивільного позову такими, що суперечать нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Крім того, засуджений ОСОБА_4 порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Водночас, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином (ч. 3 ст.  187 КК України), дані щодо особи винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, постійне місце проживання, де характеризується посередньо, до затримання працював в магазині Продукти-954 ТОВ «АТБ-маркет» та за місцем роботи характеризується позитивно; відповідно до виписки з медичної картки стаціонарного хворого №498 перебував на лікуванні з 18 січня 2020 року по 23  січня 2020 року з приводу гострої виразки дванадцятипалої кишки, ускладненою перфорацією, виписаний для подальшого лікування в медично-санітарній частині СІЗО.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття, визнання вини обвинуваченим. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , судом не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції наголосив на тому, що вищенаведені пом`якшуючі покарання обставини і дані про особу обвинуваченого істотно не впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину та не знижують його. Суд врахував характер вчиненого ОСОБА_4 злочину, який є особливо тяжким, обставини його вчинення з погрозою застосування насильства та кількість вчинених діянь. До того ж заподіяну шкоду обвинувачений так і не відшкодував, що також не може свідчити про істотне зниження тяжкості вчиненого злочину.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_4 норми, передбаченої ст. 69 КК України, та зазначив, що виходячи з принципу справедливості, співрозмірності і індивідуалізації покарання, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе з призначенням покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, яке відповідно до ст. 65 КК України є необхідним та достатнім.
Аналогічні за змістом з касаційною скаргою доводи засудженого ОСОБА_4 були предметом розгляду й суду апеляційної інстанції. Як убачається з рішення апеляційного суду, колегія суддів перевірила доводи апеляційної скарги засудженого, надала на кожний із них мотивовану відповідь, навела докладні мотиви прийнятого рішення і в ухвалі зазначила підстави, з яких визнала їх необґрунтованими.
Колегія суддів апеляційного суду зазначила, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. 
При цьому акцентувала на тому, що хоча ОСОБА_4 і висловив щире каяття, визнав себе винуватим та просить врахувати дані про його особу, погодилася з думкою суду першої інстанції, що в сукупності ці обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку, зазначивши, що з огляду на ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого злочину за ч. 3 ст.  187 КК України, з урахуванням обставин його вчинення, а саме тих обставин, що ОСОБА_4 двічі вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи та поєднаний з проникненням у інше приміщення, дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_4 є особою, яка становить суспільну небезпеку.
Крім того, апеляційний суд зауважив, що посилання ОСОБА_4 на вчинення ним розбійного нападу внаслідок збігу тяжких обставин, є такими що не заслуговують на увагу, і не є обставиною, яка пом`якшує покарання та правильно вказав на відсутність підстав для пом`якшення призначеного покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України.
При цьому наголосив, що за ч. 3 ст. 187 КК України ОСОБА_4 призначено покарання в межах санкції зазначеної статті, у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, а тому відсутні підстави вважати його занадто суворим, як стверджує апелянт. На думку суду, призначене покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів касаційної інстанції також вважає, що у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_4 судами не порушено передбачених КК України загальних засад призначення покарання. 
При цьому слід мати на увазі, що обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, конкретизуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та (або) характеристику особи винного, згідно з КК України виступають самостійним чинником, який має значення для індивідуалізації покарання. 
На переконання колегії суддів касаційного суду, призначене ОСОБА_4 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, вчиненому засудженим, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості. 
Апеляційний суд розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_4 дотримався вимог ст. 419 КПК України. 
Підстав для сумніву в правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
З огляду на викладене, Суд вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
п о с т а н о в и в:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                            ОСОБА_3