ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/18175/19                                                                                Суддя (судді) першої інстанції: Чех Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 березня 2021 року                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Василенка Я.М.,
                                                                                                    Кузьменка В.В.,
за участі секретаря судового засідання                                             Біднячук Ю.С.,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у          м. Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни,
   ВСТАНОВИВ:

Громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом про скасування рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України посилаючись на те, що він, маючи цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження, та також з у зв`язку з різким погіршенням безпечності перебування та ситуації загальнопоширеного насильства і систематичного порушення прав людини в Ісламської Республіки Афганістан, перебуває в Україні. 28.05.2019 року він звернувся до відповідача за захистом, втім через значне навантаження йому повідомили про необхідність звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту 11.07.2019 року. Крім того, його повідомили про необхідність отримати протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП у підрозділі ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області по вулиці Петропавлівська, 11 в м. Києві. Протягом всього літа 2019 року він страждав на хворобу (запалення і роздуття ступнів), не міг прийти за вказаною адресою, та пропустив призначену йому дату прийому. 28.10.2019 року він звернувся за вказаною адресою, де співробітники міграційної служби надали йому на підпис якісь документи, сутність яких він не розумів, однак підписав, оскільки вважав, що це необхідно для звернення за захистом. Після підписання документів, йому сказали, що він вільний, копії документів йому не надали. 04.11.2019 року він звернувся за юридичною допомогою, та лише з адвокатом отримав документи, окрім оспорюваного рішення. Вважає, що рішення незаконне, оскільки він пояснював про те, що він є біженцем з Афганістану, за звертався із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, показував заяву-анкету, однак, ніхто не звертав увагу. Вважає, що його документи не були вивчені, не враховано ситуацію, яка склалася в Ісламській Республіці Афганістан. Крім того, дане рішення порушує положення конвенцій проти катувань та захист прав людей, Конституцію України та міжнародні договори.
Натомість, відповідач  вказує на те, що було винесено рішення про примусове повернення громадянина Афганістану ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни, яким вирішено примусово повернути позивача до країни походження або третьої країни, заборонено в`їзд на територію України на три роки терміном до 28.10.2022, та зобов`язано покинути територію України у термін до 08.11.2019, адже позивач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства - проживав без документів на право проживання в Україні. У ході опитування позивач пояснював, що в Україну прибув в 2018 році, кордон перетнув поза пунктом пропуску. Постійного місця проживання не має. В Україну приїхав з приватною метою. Паспорт загубив. Заплатив 10000 доларів США за нелегальний перетин, спочатку потрапив в Російську Федерацію, далі планував потрапити до країн ЄС. В органи міграційної служби з метою повернення до країни походження не звертався. Близьких родичів не має, власного житла не має.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2020 р. адміністративний позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 03.03.2021.
У судовому засіданні представник апелянта підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. 
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з наступного:
-          позивач прибув на територію України в 2018 році поза пунктом пропуску, нелегально, та не отримав довідку про звернення за захистом в Україні;
-          посилання позивача на копії заяв-анкет, суд першої інстанції відхилив, оскільки одна з них не містить перекладу, та обидві не містять доказів їх подачі до міграційної служби. Крім того, вказані в них дати - 28.05.2019 дописані кулькою ручкою;
-          позивач не навів обґрунтувань та не надав документів щодо правомірного перебування на території України на момент винесення рішення;
-          відтак, оскаржуване рішення було винесено міграційним органом правомірно та у межах наданих йому повноважень;
Доводи апеляційної скарги:
-          суд першої інстанції не проаналізував ситуацію в Ісламській Республіці Афганістан;
-          відповідач на власний розсуд прийняв рішення, проте не врахував принципу пропорційності;
-          відповідачем було порушено право позивача на захист та надання перекладача;
-          судом першої інстанції не було проаналізовано критерії, визначені ст. 31 Закону України «Про правовий статус біженців та осіб без громадянстава».
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», визначено, що особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з нормами ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
За ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно приписів ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», забороняється примусово повертати, видворяти або видавити чи передавати іноземця та особи без громадянства, де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.
          Під час розгляду спору в суді першої інстанції було досліджено, що громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 прибув на територію України в 2018 році поза пунктом пропуску, нелегально, та не отримав Довідку про звернення за захистом в Україні. Тобто, останній, прибувши на територію України, невідкладно не звернувся до уповноваженого органу міграційної служби з відповідним клопотанням про встановлення йому статусу, який би давав йому право легально перебувати на території країни, та не повідомив про існування обґрунтованих побоювань повернення до країни походження.
Важливо зазначити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування є ключовим у переліку критеріїв щодо визначення біженця. 
Так, даний критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання», що є безумовно оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. 
Приписами ст. 9 Закону № 3671-VI, визначено порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Так, зокрема, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
Положеннями частини п`ятої статті 10 Закону № 3671-VI, передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Колегія суддів вважає правильним відхилення судом першої інстанції посилань позивача на копії заяв-анкет, оскільки одна з них не містить перекладу, та обидві не містять доказів їх подачі до міграційної служби. Крім того, вказані в них дати - 28.05.2019 дописані кулькою ручкою, що ставить під сумнів їх достовірність.
Колегія суддів враховує, що прибувши в Україну у 2018 році, за захистом до компетентних органів іноземець позивач не звертався. Навіть у разі звернення в 2019 році, значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.
У даному випадку, під час розгляду спору, позивач не навів обґрунтувань та не надав документів щодо правомірного перебування на території України на момент винесення відповідачем оскаржуваного рішення, на що також звернув увагу і суд першої інстанції.
Також, позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Крім того, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім цього, у вказаній справі апелянтом зроблено лише посилання, що Афганістан перебуває у стані озброєного конфлікту не міжнародного характеру, там існує небезпека життю та здоров`ю людей, проте останнім до суду не надано жодних доказів, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження, та які б слугували причиною його вимушеного від`їзду з країни, а ті обставини, які характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та членів його родини.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги позивача щодо небезпеки повернення його до Афганістану є необґрунтованими, а матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що є достатньою підставою для примусового повернення позивача до країни походження.
Позивач також не послалася на досвід будь-яких осіб, зокрема, рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, які зазнали переслідування в країні громадянської належності. У матеріалах справи відсутні, а до суду та органів міграційної служби не надані докази переслідування позивача за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Також, колегія суддів бере до уваги й те, що при постановленні оскаржуваного рішення з позивачем був присутній перекладач. (а.с. 68-70) Позивач, також, посилається на те, що орган міграційної служби не забезпечив йому нормальних умов для проведення співбесіди та на ряд порушень під час прийняття рішення. Проте, позивач протокол співбесіди (відібрання пояснення) не оскаржував, заперечень на нього не подавав, недовіру перекладачеві при прийнятті оскаржуваного рішення не висловлював.
За таких обставин, колегія суддів також вважає, що побоювання, які виникли у позивача мають суто суб`єктивний характер і не підтвердженні жодними документальними даними, заявник не має речових доказів наявності погроз у свій бік, як і не має інших документальних підтверджень щодо своїх слів.
Загалом, доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи та обґрунтування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.                  
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
             
  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2020 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                 О.М. Ганечко

Судді                                                                                                              Я.М. Василенко

                                                                                                           В.В. Кузьменко