Справа № 2-9/11                                Головуючий у 1 інстанції: Мікула В.Є. 
Провадження № 22-ц/811/2172/20                Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 
Категорія:84

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді – Шандри М.М.
суддів: Левика Я.А., Приколоти Т.І.
секретаря: Бадівської О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 на ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 10 червня 2020 року у справі за  скаргою ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 на відмову в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області про відвід всіх виконавців Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області та задоволення відводу всім державним виконавцям Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області,
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 звернувся в суд із скаргою на відмову в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області про відвід всіх виконавців Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області та задоволення відводу всім державним виконавцям Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області.
       Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 10 червня 2020 року у задоволенні вимоги за скаргою  ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 про визнання незаконною відмову в.о. начальника ГТУЮ у Львівській області Юрія Сало від 16.07.2019 про відмову у задоволенні відводу всіх державних виконавців Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області – відмовлено.
Вказану ухвалу суду в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Зазначає, що державні виконавці Жовківського відділу ДВС роками не виконують належним чином своїх посадових обов`язків в рамках виконавчих проваджень за виконавчим листом 2-9/1 1 від 22.10.2013. Відкрито нехтують правами скаржника, як недієздатного боржника та його опікуна. Не повідомляють ні про відкриття виконавчих проваджень ні про інші рішення прийняті ними в рамках виконавчого провадження (описи, арешти майна, призначення та проведення оцінки майна, призначення реалізації та інші дії), не повідомляють про час та місце проведення певних виконавчих дій, в яких боржник має право приймати участь як сторона виконавчого провадження. Звертає увагу на те, що всі заяви та звернення на такі дії державних виконавців супроводжуються, в кращому випадку, формальними відписками самих державних виконавців та їх керівництва, а деколи взагалі залишаються без належного та законного реагування. 
Просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким скаргу задовольнити.
Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Львів) подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Зазначає, що скарга ОСОБА_1 не містить жодних обґрунтувань щодо незаконності відмови у задоволенні його заяви про відвід державних виконавців Жовківського районного відділу державної виконавчої служби. Крім цього, ОСОБА_1 звернувся із заявою про відвід державних виконавців Жовківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Львівській області до начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області 18.06.2019, на яку 16.07.2019 за № Ш-334/0/4-19/02 надано відповідь та скеровано 19.07.2019 на адресу заявника, про що свідчить журнал вихідної кореспонденції. Тому строк звернення до суду із скаргою відповідно до ст. 449 ЦПК України, ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_1 пропущено.
Учасники справи в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про час та місце слухання справи, від ОСОБА_1 надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з зайнятістю в іншому судовому засіданні, колегія суддів вважає, що причини неявки не є поважними, тому клопотання не підлягає до задоволення.
Від Жовківського районного відділу ДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) надійшло письмове клопотання про розгляд справи без їхньої участі, тому неявка учасників відповідно до положень ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи, який проводиться за їхньої відсутності, а фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду таким вимогам не повністю відповідає.
Судом установлено, що на виконанні у Жовківському РВДВС перебуває виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-9/11 виданого 22 жовтня 2013 року Жовківським районним судом Львівської області про стягнення із ОСОБА_2 в користь ОСОБА_3 551 875,00 грн витрат на поліпшення будинку та 3 457,20 грн судових витрат, відкрите 17 квітня 2019 року.
12 червня 2019 року представник ОСОБА_2 – ОСОБА_1 звернувся до Головного територіального управління юстиції у Львівській області із заявою про відвід всіх державних виконавців Жовківському РВДВС ГТУЮ у Львівській області.
Рішенням від 16 липня 2019 року у задоволенні вказаної заяви відмовлено.
Як убачається з матеріалів справи, із скаргою заявник звернувся до суду 27.12.2019. 
Відмовляючи в задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з її безпідставності.
Проте з такими висновками суду погодитись не можна.
Відповідно до частини першої та другої статті 23 Закону України «Про виконавче провадження» у разі виявлення обставин, передбачених частиною четвертою статті 5 цього Закону, виконавець зобов`язаний заявити самовідвід та повідомити про це стягувача. З тих самих підстав відвід виконавцю може бути заявлений стягувачем, боржником або їхніми представниками. Відвід має бути вмотивованим, викладеним у письмовій формі і може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження.
Питання про відвід державного виконавця, який не заявив самовідвід, вирішується начальником відділу, якому підпорядкований державний виконавець, про що виноситься постанова. Питання про відвід, самовідвід начальника відділу або всіх державних виконавців зазначеного відділу вирішується керівником органу державної виконавчої служби вищого рівня. Постанова про задоволення чи відмову в задоволенні відводу, самовідводу начальника відділу або всіх державних виконавців зазначеного відділу може бути оскаржена в 10-денний строк у порядку, встановленому цим Законом. У разі відводу державного виконавця виконавчий документ передається у встановленому порядку іншому державному виконавцеві або іншому органу державної виконавчої служби. Відмова у задоволенні відводу державного виконавця може бути оскаржена в 10-денний строк у порядку, встановленому цим Законом. Посадові особи, які мають право на розгляд питання про відвід державного виконавця, зобов`язані розглянути заяву про відвід або самовідвід у строк до п`яти робочих днів після її надходження.
Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом (частина перша статті 74 цього Закону).
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи (стаття 447 ЦПК України).
Згідно статті 449 ЦПК України скаргу може бути подано до суду: а) у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи; б) у триденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій. Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.
Аналогічна норма міститься в частині п`ятій статті 74 Закону України «Про виконавче провадження».
Такі строки є процесуальними, можуть бути поновлені за наявності поважних для цього причин за заявою заявника, яка подається одночасно із скаргою або викладається в скарзі у вигляді клопотання. При вирішенні питання про поновлення строку на подання скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд має виходити з того, що у відповідному законодавстві не міститься перелік таких поважних причин, їх з`ясовують у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи.
За змістом статті 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Відповідно до статті 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
При вирішенні питання про те, які підстави можна вважати поважними для поновлення строку звернення до суду з відповідною скаргою, суд має керуватися тим, що вичерпного переліку таких підстав процесуальний закон не містить, вони у кожному конкретному випадку залежать від певних ситуацій. При цьому судом також має враховуватися прецедентна практика Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує справедливий судовий розгляд, а виконання рішення суду є завершальною частиною розгляду цивільної справи.
Звернувшись до суду 27.12.2019, заявник просив визнати незаконною відмову у задоволенні його заяви про відвід усіх державних виконавців органу ДВС, прийняту  16 липня 2019 року.  У скарзі заявив клопотання про поновлення строку, яке обґрунтовував тим, що оскаржувана відмова отримана ним лише 23 грудня 2019 року. На підтвердження цього заявник долучив до скарги копію конверта, відправником якого було ГТУЮ у Львівській області, а отримувачем заявник. Також заявником долучено повідомлення Укрпошти (ф.№22-а) про надходження на адресу заявника рекомендованого поштового відправлення. 
Питання про поновлення процесуального строку судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не вирішено, що призвело до розгляду скаргу по суті без вирішення питання про поновлення строку звернення із скаргою.
В оцінці доводів скаржника про поновлення строку подання скарги, колегія суддів виходить з того, що такий пропущено не з поважних причин, оскільки матеріалами справи підтверджено, що оскаржувана відмова у задоволенні заяви про відвід державних виконавців надіслана заявнику 19 липня 2019 року (а.с.72-73), а надані заявником докази на підтвердження отримання цієї відмови лише у грудні 2019 суперечать матеріалам справи і у своїй сукупності не доводять твердження заявника про поважність пропуску ним строку звернення із скаргою.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що з наданої заявником копії конверта не можливо достеменно встановити дату його надіслання, а щодо повідомлення Укрпошти, то таке стосувалося рекомендованого поштового відправлення, у той час на копії конверта відсутні відомості, що у ньому містилося рекомендоване поштове відправлення.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 374 УПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (частина перша та друга статті 376 ЦПК України).
Зважаючи на те, що внаслідок неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права суд першої інстанції розглянув по суті скаргу на дії посадової особи органу державної виконавчої служби, подану із пропуском строку,  встановленого частиною другою статті 23, частиною п`ятою статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» та статтею 449 ЦПК України, який на думку колегії суддів не підлягає поновленню, оскільки не доведено поважність його пропуску, адже безпідставне поновлення процесуального строку має своїм наслідком порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали з ухваленням нового судового рішення про відмову у поновленні строку для звернення зі скаргою та про залишення такої без розгляду.
Аналогічний висновок щодо можливості залишення судом апеляційної інстанції без розгляду скарги, поданої на підставі положень статті 447 ЦПК України, з пропуском процесуального строку, за результатами апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції, викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 439/1493/15-ц (провадження № 61-7804св19).

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 задовольнити частково.
       Ухвалу  Жовківського районного суду Львівської області від 10 червня 2020 рокускасувати. Ухвалити нову постанову.
       Відмовити в поновленні  ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 строку звернення із скаргою.
       Скаргу  ОСОБА_1 в інтересах недієздатного ОСОБА_2 на відмову в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області про відвід всіх виконавців Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області та задоволення відводу всім державним виконавцям Жовківського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області залишити без розгляду.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
       
       Повний текст постанови складено:09.02.2021

Головуючий         

Судді