ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/6649/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого -судді  Семененка Я.В. (доповідач),
          суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
          за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року (суддя Новікова І.В.) у справі №280/6649/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

                                                  встановиВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 26.07.2016 по 26.07.2019;
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 26.07.2016 по 26.07.2019;
стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27.07.2019 по день постановлення рішення у даній справі.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що в період його проходження військової служби в ВЧ НОМЕР_1 нарахування грошового забезпечення проводилось не в повному обсязі, а саме з 26.07.2016 по 26.07.2019 відповідачем не проводилась індексація грошового забезпечення. При цьому, в якості підстав для не виплати відповідної індексації, відповідач, на звернення позивача, вказав на відсутність бюджетних асигнувань для проведення таких виплат. Позивач зазначав, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. Вказував, що за вимогами нормативно-правових актів, проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією), є обов`язковою для всіх юридичних осіб – роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. З цих підстав позивач зазначав, що відповідач, відмовляючи позивачу у виплаті індексації грошового забезпечення за період з 26.07.2016 по 26.07.2019, діяв неправомірно, не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Крім цього, позивач вказував на те, що невиплата на час звільнення позивача із військової служби індексації грошового забезпечення та невиплата компенсації за невикористанні відпустки, право позивача на яку підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року
позов задоволено частково, а саме:
визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 26.07.2016 по 26.07.2019;
зобов`язано військову частину НОМЕР_1 провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 невиплачену індексацію грошового забезпечення за період з 26.07.2016 по 26.07.2019.
В частині заявлених позовним вимог щодо стягнення з військової частини середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні – відмовлено.
Рішення суду, в частині незадоволених позовних вимог, мотивовано тим, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку, на підставі частини першої статті 117 КЗпП України, є безпідставним.
Такі висновки суд обґрунтував тим, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені статті 116 КЗпП України. При цьому, за позицією суду першої інстанції, стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати/її частини та складових.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення  позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для стягнення середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні. Позиція позивача полягає у тому, що оскільки спеціальним законодавством, яким визначено порядок проходження та звільнення з військової служби, не врегульовано відносини, що пов`язані із затримкою розрахунку при звільненні, то при вирішенні спору застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України. У свою чергу, як зазначає позивач, положення ст..117 КЗпП України не містять виключень щодо виплати роботодавцем середнього заробітку за порушення строків проведення розрахунків при звільненні. З цих підстав, посилаючись на те, що остаточний розрахунок з ним не було проведено у день звільнення, позивач вважав наявним обов`язок відповідача сплатити середній заробіток на підставі положень ст..117 КЗпП України.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість. Позиція відповідача полягає у тому, що стаття 117 КЗпП України, на яку посилається позивач, не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати/її частини та складових. Також, за позицією відповідача, передбачені законодавством норми про працю не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, а спеціальне законодавство не містить положень про виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення розрахунків при звільненні. Крім цього, відповідач вказує на те, що індексація грошового забезпечення та компенсація за невикористану відпустку не є видами грошового забезпечення, а тому несвоєчасна їх виплата не може бути підставою для виплати середнього заробітку за час затримки при звільненні. Також, за позицією відповідача, позивачем пропущено місячний строк, визначений ст..233 КЗпП України, на звернення до суду за вирішенням трудового спору.
Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 проходив військову службу в військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.07.2019 №184 ОСОБА_1 з 26.07.2019 виключено із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено до Новомиколаївського районного військового комісаріату Запорізької області.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11.11.2019р. по справі №280/4072/19 задоволено позов ОСОБА_1 та зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити компенсацію за невикористанні календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 26.07.2016 по 26.07.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
09.07.2020р. відповідачем сплачено грошову компенсацію за невикористанні календарні дні додаткової відпустки за період з 26.07.2016 по 26.07.2019.
20.07.2020р. ОСОБА_1 звернувся до відповідача з заявою, в якій просив виплатити йому середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.07.2019р. по 09.07.2020р. та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 2016р. по 2019р. включно.
Листом ВЧ НОМЕР_1 від 30.07.2020 №3460 позивачу відмовлено у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та проведенні індексації грошового забезпечення забезпечення за період з 2016р. по 2019р. включно.
Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з цим позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, визначаючи межі апеляційного перегляду справи, суд апеляційної інстанції виходить з того, що рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем, оскаржено в частині незадоволених позовних вимог, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції надається оцінка рішенню суду, на предмет його законності та обґрунтованості, в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Щодо можливості застосування у спірних відносин положень законодавства про працю, суд апеляційної інстанції виходить з того, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, компенсація за дні невикористаної відпустки та індексація грошового забезпечення, як один із видів державних гарантій на яку мав право позивач під час проходження служби (Закон України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії»), повинні бути виплачені у день звільнення позивача із військової служби, а факт їх несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст..117 КЗпП України.
Суд першої інстанції, зробивши висновок про відсутність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку, послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України». З цього приводу слід зазначити те, що можливість застосування вказаного рішення ЄСПЛ, у справах про застосування наслідків, передбачених ст.117 КЗпП України, оцінювалась Великою Палатою Верховного Суду у справі № 821/1083/17, за висновками якої у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а отже вказане рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розцінюватися як підстава для неможливості застосування положень ст..117 КЗпП України у спірному випадку.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.    І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. 
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору. 
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпПУкраїни). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення. 
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Відповідні висновки зроблені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений із військової служби 26.07.2019р.
Рішення суду про стягнення на користь позивача компенсації за невикористану відпустку фактично виконано відповідачем 09.07.2020р. та сплачено на користь позивача 14900,0грн.
Індексація грошового забезпечення, за період проходження позивачем військової служби, не виплачена відповідачем по  теперішній час.
Таким чином, відповідачем не було здійснено повного розрахунку з позивачем під час його звільнення у відповідності до вимог ст.116 КЗпП України.
Отже позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Згідно з ч.2  ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Таким чином, враховуючи те, що компенсацію за невикористанні дні відпустки позивачу виплачено з порушенням строків, які встановленні ст..116 КЗпП України, а індексацію грошового забезпечення позивачем не виплачено по теперішній час, то позивач має право на виплату середнього заробітку за період з 27.07.2019р. по день постановлення рішення у цій справі (включно).
У відповідності із п.8 Порядку №100 (постанова КМУ від 08.02.1995р. №100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наданої довідки про грошове забезпечення вбачається, що за останні повні два місяці служби, перед звільненням, грошове забезпечення позивача складало: за травень 2019 року – 11306,62грн.; за червень 2019 року – 11306,62грн., а всього за два повні місяці (61 календарний день) служби – 22613,24грн.
Таким чином середньоденний заробіток позивача складав 370,70грн. (22613,24грн. : 61 календарний день).
Період з 27.07.2019р. по 02.03.2021р. складав 585 календарних днів.
Таким чином середній заробіток за вказаний період становить 216859,50грн. (370,70грн. х 585 календарний день).
В той же час, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 15  000,0грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спору між працівником та роботодавцем, з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку. Та з цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу, є 15000,0грн.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення, в частині оскарженій позивачем, з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду в оскаржуваній частині з прийняттям нової постанови в цій частині заявлених вимог
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 у справі №280/6649/20, в частині незадоволених позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні – скасувати та в цій частині заявлених вимог прийняти нову постанову.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 15  000,0грн.
В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 у справі №280/6649/20 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

Вступну та резолютивну частину проголошено 02.03.2021р.
          Повне судове рішення складено 03.03.2021р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк