Постанова
Іменем України 
18 березня 2021 року
м. Київ
справа № 639/5163/19
провадження № 51-5106 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                                ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого      ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня        2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019220500001146 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня 2020 року        ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                          ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 червня          2019 року близько 04:30, перебуваючи біля будівлі магазину «Посад», що на            вул. Власенка, 5 у м. Харкові, помітив необачно залишені незачинені службові двері до приміщення вказаного магазину, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення зазначеного магазину, де       з-під прилавку таємно викрав гроші у сумі 1 800 грн, чим завдав потерпілій        ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить перевірити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в касаційному порядку. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевим судом не належно роз`яснено йому наслідки визнання ним фактичних обставин та розгляду кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Наголошує, що шляхом погроз з боку прокурора та слідчого він був позбавлений права на отримання правової допомоги, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Вказує, що ОСОБА_10 не може бути потерпілою у даному кримінальному провадженні, оскільки грошові кошти були викрадені з каси юридичної особи, а саме магазину «Посад» ТОВ «Родоніт-Р». Вважає, що в його діях відсутні ознаки «проникнення» до приміщення, а тому просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України на призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці. Крім того, зазначає, що апеляційний суд вказаних порушень не усунув, не надав належної правової оцінки доводам його апеляційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судами допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Зокрема зазначає, що ОСОБА_7 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за таким вироком вчинив новий злочин, а тому покарання йому необхідно призначати із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. При цьому наголошує, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, після постановлення вироку за аналогічне кримінальне правопорушення вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не надав обґрунтованої оцінки доводам апеляційної скарги прокурора в цій частині, не навів належних і достатніх мотивів та підстав постановленого рішення, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 прокурор ОСОБА_8 вказує про необґрунтованість такої скарги, просить відмовити в її задоволенні.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6  підтримав касаційну скаргу засудженого, просив її задовольнити, заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 .
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 , зазначивши про відсутність підстав для задоволення такої скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі засуджений зазначає про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і вважає, що такі рішення постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.
Зокрема, засуджений вказує, що місцевим судом йому не роз`яснено наслідків розгляду кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не може погодитись з такими доводами касаційної скарги засудженого виходячи із наступного.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до звукозапису судового засідання, під час судового розгляду на запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що йому зрозуміла суть пред`явленого обвинувачення, свою вину у вчиненні злочину визнає у повному обсязі та не оспорює фактичні обставини, що викладені в обвинувальному акті.
Після з`ясування думки прокурора щодо порядку та обсягу дослідження доказів, головуючим суддею роз`яснено ОСОБА_7 наслідки розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема роз`яснено, що за таких обставин вирок суду можливо буде оскаржити лише в частині виду та розміру призначеного покарання, а також в частині кваліфікації його дій.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 погодився із запропонованим порядком дослідження доказів у кримінальному провадженні, місцевий суд, керуючись положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, визначив обсяг та порядок дослідження доказів, обмежившись при цьому допитом обвинуваченого, дослідженням матеріалів, які характеризують його особу, а також дослідженням матеріалів, що стосуються речових доказів та судових витрат (судове засідання від 29 серпня     2019 року).
Крім того, за клопотанням прокурора у судовому засіданні від 27 травня 2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 було повторно роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому ОСОБА_7 не заперечував щодо розгляду кримінального провадження за раніше встановленим порядком.
За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого в цій частині колегія суддів вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
У касаційній скарзі засуджений зазначає, що у зв`язку із погрозами з боку прокурора та слідчого він був позбавлений можливості скористатись своїм правом на захист під час досудового розслідування, а також під час судового розгляду.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 роз`яснено підозрюваному ОСОБА_7 його процесуальні права та обов`язки, про що вручено відповідну пам`ятку (т. 1, а. с. 34-37). Відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 19 липня 2019 року підозрюваний ОСОБА_7 заявив, що послуг захисника не потребує (т. 1, а. с. 38).
Крім того, під час підготовчого судового засідання (судове засідання від 19 серпня 2019 року), а також під час розгляду кримінального провадження по суті (судове засідання від 29 серпня 2019 року) на запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що пам`ятка про процесуальні права та обов`язки йому вручена, права зрозумілі, при цьому вказав, що свій захист буде здійснювати самостійно.
У судовому засіданні 17 жовтня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 залучив захисника ОСОБА_12 , а розгляд справи було відкладено за клопотанням сторони захисту у зв`язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
У подальшому в судовому засіданні 29 квітня 2020 року, після надання можливості для конфіденційного спілкування обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_12 , зазначивши, що свій захист буде здійснювати самостійно, таке рішення є добровільним та не пов`язане з його матеріальним становищем.
Враховуючи, що під час касаційного розгляду колегією суддів не встановлено порушення права ОСОБА_7 на захист, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними.
У касаційній скарзі засуджений вказує, що ОСОБА_10 не може бути потерпілою у даному кримінальному провадженні, оскільки грошові кошти були викрадені у юридичної особи, а саме з каси магазину «Посад» ТОВ «Родоніт-Р».
Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 липня 2019 року, ОСОБА_9 просить поліцію вжити заходів щодо невідомого їй молодого чоловіка, який 21 червня 2019 року близько 04:00 проник до кіоску «Посад», звідки викрав належні їй гроші в сумі 1 800 грн (т. 1, а. с. 7).
Відповідно до витягу з ЄРДР на підставі повідомлення ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення вказані відомості 04 липня 2019 року внесені до ЄРДР за № 12019220500001146 (т. 1, а. с. 1).
Як вбачається зі змісту вироку, за встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались, у тому числі й самим обвинуваченим, ОСОБА_7 через службові двері проник до приміщення магазину «Посад», де       з-під прилавку викрав грошові кошти в сумі 1 800 грн, які належали ОСОБА_9 .
З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги засудженого про те, що ОСОБА_9 не може бути потерпілою у даному кримінальному провадженні.
Крім того, у касаційній скарзі засуджений вказує, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що його дії необхідно кваліфіковати за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в його діях відсутні ознаки «проникнення» до приміщення.
З такими доводами касаційної скарги засудженого колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
При здійсненні правової оцінки дій особи у кримінальному провадженні необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища);     2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Якщо особа шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), то такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Крім того, для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 185 КК України важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні крадіжки, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. 
Тобто, кваліфікуюча ознака «проникнення» має місце й тоді, коли потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к (провадження № 13-14 кс 18).
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі магазину «Посад», що на вул. Власенка, 5 у м. Харкові, помітив необачно залишені незачинені службові двері до приміщення вказаного магазину, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення зазначеного магазину, де з-під прилавку таємно викрав гроші у сумі 1 800 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
При цьому у судовому засіданні на запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що зайшов до приміщення магазину виключно з метою викрадення майна, не мав наміру щось купувати, та усвідомлював той факт, що потрапив до приміщення магазину саме через службовий вхід. 
Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, про що засуджений ставить питання у своїй касаційній скарзі.
Як на підставу для скасування судових рішень засуджений та прокурор у касаційних скаргах вказують про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому засуджений ОСОБА_7 вважає таке покарання суворим, тоді як прокурор зазначає про надмірну м`якість призначеного покарання.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання засудженому ОСОБА_7 та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, місцевий суд виходив із того, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, на утриманні дітей не має.
Обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому, судом визнано щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
На переконання колегії суддів, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, а також конкретні обставини кримінального провадження в їх сукупності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне не застосування положень ст. 71 КК України.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
За встановлених судом фактичних обставин у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 21 червня 2019 року повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв новий злочин у період встановленого судом іспитового строку.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Призначаючи засудженому покарання, місцевий суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 71 КК України, оскільки вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 на час розгляду даного кримінального провадження не набрав законної сили.
Не погодившись з такими висновками суду першої інстанції, прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, апеляційний суд зазначив, що поки обвинувальний вирок суду не набрав законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому немає підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Однак такі твердження апеляційного суду колегія суддів вважає неправильними.
Як передбачено вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто, законодавцем чітко визначено момент у часі, коли виникають підстави для застосування положень ст. 71 КК України – це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Таким чином, призначаючи остаточне покарання, суд повинен застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку і в даному випадку не має значення коли такий вирок набере законної сили.
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від          01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867 кмо 18).           Так, об`єднана палата дійшла висновку, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
За таких обставин, висновки апеляційного суду про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України колегія суддів вважає помилковими.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На переконання колегії суддів, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, згідно з частинами 1, 2 ст. 437 КПК України суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно вирішити питання щодо застосування положень ст. 71 КК України у даному кримінальному провадженні, ураховуючи, що з огляду на вимоги ст. 437 КПК України цим буде погіршено становище засудженого.
Оскільки апеляційним судом не застосований закон, який підлягає застосуванню, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен врахувати наведене та використовуючи усі процесуальні можливості, дотримуючись положень процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3