постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
04 березня 2021 року
м. Київ
справа № 751/9392/17
провадження  № 51-2130км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 , 
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова                     від 25 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року в об`єднаному провадженні № 1-кп/751/19/18за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, жителя АДРЕСА_1 ,  
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 185,         ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 358  Кримінального кодексу України (далі – КК). 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 жовтня            2019 року, залишеним без змін ухвалою Чернігівського апеляційного суду              від 12 лютого 2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-          за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-          за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-          за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна;
-          за ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на  строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області                      від 02 квітня 2018 року ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці із конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу та долі речових доказів. Цивільні позови ТВ «Модінгбуд», ПАТ «Укрнафта» і ТОВ «Валвіт» задоволено повністю.
Районний суд установив, що ОСОБА_7 у період з 26 квітня по 15 грудня            2017 року в м. Чернігові вчинив розбійні напади, таємне та відкрите викрадення чужого майна, а також використання завідомо підробленого документа за наступних обставин:
-          26 квітня о 09:00 діючи повторно, біля зупинки громадського транспорту «вул. Малясова» на вул. І. Мазепи шляхом ривка відкрито викрав з рук потерпілої ОСОБА_8   клатч в якому знаходився мобільний телефон Samsung E1150 вартістю 200 грн;
-          в ніч з 20 на 21 травня проник на територію об`єкта будівництва на                      АДРЕСА_1 та повторно таємно викрав електроінструменти і інше майно, що належало ТОВ «Модінгбуд» на загальну суму 42 540, 56 грн;
-          17 червня о 02:30 будучи раніше судимий за розбій, поблизу цвинтаря на вул. Любецькій здійснив розбійний напад на ОСОБА_9 під час якого завдав йому два удари кулаком в голову заподіявши легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та заволодів майном потерпілого  на суму 9648,99 грн;
-          в ніч з 18 на 19 червня проник до офісного приміщення «Відділ АСУП» на вул. Л. Толстого, 154 звідки повторно таємно викрав комп`ютерну техніку  ТОВ «Валвіт» на суму 15 441, 50 грн та комп`ютерну техніку ПАТ «Укрнафта» на суму 14 189, 17 грн;
-          21 червня близько 01:15 використовуючи завідомо підроблене посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , серійний номер НОМЕР_1 видане 24 липня 1999 року Броварським МРЕВ ДАІ МВС України в Київській області з вклеєною фотокарткою, керував  автомобілем           АЗЛК 21412 р.н. НОМЕР_2 , яке пред`явив працівникам поліції при перевірці документів;
-          24 червня проник до підсобного приміщення «Чернігівського Інституту землеустрою» на вул. П`ятницькій, 11-а звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на суму 1458, 77 грн;
 
-          у ніч з 07 на 08 серпня проник до квартири АДРЕСА_2 звідки повторно таємно викрав майно потерпілого   ОСОБА_12 на загальну суму 30 453, 97 грн;
 
-          09 серпня о 10:30 перебуваючи на вул. Захисників України вирвав з рук потерпілої ОСОБА_13 поліетиленовий пакет з грошима в сумі 301,50 грн та повторно відкрито викрав чуже майно;
 
-          в ніч з 20 на 21 серпня проник до металевого вагончику на                                   АДРЕСА_3 звідки повторно таємно викрав будівельні електроінструменти ТОВ «МАЛАК Т» на суму 37 757, 80 грн;
 
-          в ніч з 03 на 04 вересня на АДРЕСА_4 повторно таємно викрав з автомобіля «Toйота RAV4» р.н. НОМЕР_3 майно потерпілої ОСОБА_14 на суму 2218, 40 грн; 
 
-          11 вересня близько 11:00 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК, проник до складського приміщення автомийки на АДРЕСА_5 звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 на суму                          21 166, 48 грн;
 
-          20 жовтня близько 17:00 з приміщення будинку АДРЕСА_6 повторно таємно викрав велосипед «Аванті» вартістю 630 грн, який належав потерпілому ОСОБА_16 ;
-          15 грудня близько 14:20 у АДРЕСА_7 проник в автомобіль «Шкода Октавіа» р.н. НОМЕР_4 звідки повторно відкрито викрав відеореєстратор «Aspiring Alibi 2», який належав потерпілому ОСОБА_17 , вартістю 2184, 05 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить змінити оскаржувані судові рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника, судами обох інстанцій не застосовано норми ч. 5 ст. 72 КК             у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі – Закон                                № 838-VIII), оскільки кілька епізодів злочинів у кримінальному провадженні були  вчинені засудженим до 20 червня 2017 року, а тому, зважаючи на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 28 серпня 2018 року, ОСОБА_7 слід було зарахувати у строк покарання термін його перебування в СІЗО з 19 грудня 2017 року по 12 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Звертає увагу на те, що в суді апеляційної інстанції при перевірці вироку за його апеляційною скаргою, в якій він виклав аналогічні доводи, прокурор просив частково задовольнити його вимоги, проте апеляційний суд ці доводи уважно не перевірив та вказаний закон України про кримінальну відповідальність не застосував, допущену судом першої інстанції помилку не виправив, а тому вказані вирок та ухвала підлягають зміні.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Захисник в судовому засіданні вимоги своєї касаційної скарги підтримав.
Прокурор вважала необхідним задовольнити касаційну скаргу частково, вказані судові рішення змінити і на підставі положень Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін його перебування в слідчому ізоляторі під час судового розгляду кримінального провадження з 15 січня 2018 року по              12 лютого 2020 року.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час і місце касаційного розгляду справи, однак вони у судове засідання не прибули і заяв про відкладення розгляду справи не подавали.      

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. 
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18, справа             № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України                      від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У випадку, коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після              21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України                                 від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), то під час зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає                      ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ, оскільки у такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. 
Відповідно до п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIIІ зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.                У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, також включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.    
З матеріалів провадження вбачається, що за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Постановлено рахувати строк відбування покарання засудженому з моменту його  затримання.
Цей вирок в апеляційному порядку не оскаржувався та набрав законної сили           21 листопада 2017 року. 19 грудня того ж року в порядку виконання вироку ОСОБА_7 було затримано та поміщено до  слідчого ізолятора де він рахувався як такий, що відбуває покарання у виді позбавлення волі. 
У вказаному кримінальному провадженні, судові рішення в якому перевіряються судом касаційної інстанції, запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
15 січня 2018 року у підготовчому судовому засіданні по справі судом було ухвалено рішення про залишення ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі на час судового розгляду кримінального провадження.
Отже, при призначенні покарання засудженому місцевий суд на підставі п. «ґ»           ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ повинен був зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін його перебування під від вартою в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак цього не зробив.
Не усунув цього порушення і суд апеляційної інстанції при перевірці вироку за аналогічними доводами сторони захисту в апеляційних скаргах, які він безпідставно  відхилив пославшись на те, що оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався то положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ до нього не застосовуються.
Таким чином, при ухваленні судових рішень суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Оскільки виправлення допущеної помилки не тягне за собою погіршення становища засудженого, колегія суддів вважає необхідним оскаржувані судові рішення змінити та зарахувати ОСОБА_7 на підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII у строк покарання термін його перебування в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження починаючи з 15 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили                        12 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, задовольнивши таким чином касаційну скаргу захисника частково.
Допущена судом апеляційної інстанції в ухвалі описка щодо дати постановлення вироку районного суду на підставі якого ОСОБА_7 було затримано 19 грудня 2017 року, на що посилається захисник у доповненнях до касаційної скарги, може  бути виправлена цим судом в порядку ст. 379 КПК. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 15 січня 2018 року по 12 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                         ____________________                     ____________________
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3