ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

31 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/3638/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Ярош А.І.,
суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,
секретар судового засідання:  Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року про залишення позову без розгляду
по справі №916/3638/20 
за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави 
до Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007” 
про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку,
          суддя першої інстанції: Малярчук І.А., час та місце ухвалення рішення: 20.01.2021 року, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області, зал судових засідань №10(ВКЗ);

За участю представників учасників процесу:
Від прокуратури -  Коломійчук І.О., посвідчення  № 058842,  дата видачі : 21.12.20;  
Від Одеської міської ради – не з`явився,
від Приватного підприємства “Каліпсо-2007” – не з`явився,

В С Т А Н О В И В:

18.12.2020р. за вх.№3766/20 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007” про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.
Ухвалою суду від 21.12.2020р. відкрито провадження по справі №916/3638/20, постановлено розглядати справу №916/3638/20 в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання суду на 20.01.2021р. о 10год.30хв. 
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року по справі №916/3638/20 залишено без розгляду позов Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову по справі №916/3638/20 за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави до Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська,1), Приватного підприємства “Каліпсо-2007” (65045, м. Одеса, вул. Спиридонівська, 10, н.п.15) про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.
Повернуто без розгляду заяву ГО “Волонтерський рух “Спільна Мета” від 19.01.2021р. за вх.№1484/21 про залучення її до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.02.2021 року виправлено описку у п.1 резолютивної частини ухвали суду від 20.01.2021р. по справі №916/3638/20 та викладено вказаний пункт у наступній редакції: “1. Залишити без розгляду позов у справі №916/3638/20 Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави до Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська,1), Приватного підприємства “Каліпсо-2007” (65045, м. Одеса, вул. Спиридонівська, 10, н.п.15) про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку”. 
Ухвала Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року по справі №916/3638/20 мотивована тим, що органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах є саме Одеська міська рада, що спростовує твердження прокурора про відсутність такого органу. 
Наразі, прокурор не звернувся до компетентного органу – ОМР до подання даного позову до суду, позбавив його можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.    Звідси, є передчасним твердження прокурора про бездіяльність ОМР щодо визначеного прокурором порушення інтересів держави. 
Отже, також прокурор позбавив ОМР права виступити позивачем за даним позовом.                
Окрім викладеного, прокурором заявлено вимогу про повернення ПП “Каліпсо-2007” земельної ділянки її законному власнику – державі в особі ОМР шляхом складання акту приймання-передачі, за якою орган самоврядування також має виступати позивачем.  
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури з вказаною ухвалою не погодився та звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій прокурор просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року по справі №916/3638/20, та направити справу до суду першої інстанції для розгляду по суті. Справу розглянути за участю представника прокуратури.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор не погоджується  з висновками суду про наявність підстав для залишення позову без розгляду.
Прокурор посилається на приписи ст.131-1 Конституції України, ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», ст.4, 53 ГПК України, та наголошує, що наведені норми законів та рішення Конституційного Суду України, надають прокурору право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.
Вважає, що якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежного від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює.
Суд першої інстанції, залишаючи позов прокурора без розгляду, зазначив, що відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави у цій справі, оскільки існує уповноважений суб`єкт владних повноважень - Одеська міська рада - до якого прокурор всупереч вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» не звертався перед поданням позову.
Натомість, у позовній заяві прокурор вказав, що є самостійним позивачем, оскільки Одеська міська рада (повноваження якої щодо розпорядження земельною ділянкою прокуратурою не заперечуються) є одним з співвідповідачів, рішення якого оскаржуються через недотримання вимог законодавства стосовно передання земельної ділянки прибережної захисної, смуги у власність. Вказаними обставинами прокурор обґрунтовував відсутність органу, уповноваженого державою здійснювати функції захисту її інтересів саме у спірних правовідносинах, тобто, навів підстави для представництва інтересів держави саме у якості самостійного позивача.
З огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, визначив Одеську міську раду одним з співвідповідачів у справі та заявив вимогу про визнання незаконним і скасування її рішень, на думку апелянта, помилковим є висновок суду першої інстанції про неможливість захисту прокурором інтересів держави за вимогами, які заявив прокурор.
Так, звертаючись у цій справі до суду із позовом як самостійний позивач, заступник керівника обласної прокуратури обґрунтував необхідність захисту інтересів держави, та зазначив, що оскаржуваним рішенням та укладеним на його підставі договором купівлі-продажу Одеська міська рада незаконно, необґрунтовано та з порушенням вимог Земельного кодексу України, Водного кодексу України та Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також всупереч положень Генерального плану м. Одеси розпорядилася земельною ділянкою рекреаційного призначення, розташованою в межах прибережної захисної смуги Чорного моря.
Також, за доводами апелянта, судом не враховано, що чинним законодавством України не визначено суб`єкта контролю за законністю прийнятих органом місцевого самоврядування рішень щодо розпорядження земельними ділянками з відповідними повноваженнями на звернення до суду з позовами про скасування рішень міської ради, через що прокурор самостійно виступив у якості позивача у даній справі.
Крім того, прокурором вказано, що за приписами ст. 1, п. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування» Одеська міська рада наділена правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення, в тому числі розпоряджатися майном. При цьому, вона повинна діяти доцільно, економно, ефективно та в інтересах територіальної громади. Обов`язок діяти в інтересах територіальної громади є запорукою державного регулювання на певній території.
Вказані обставини повністю спростовують доводи суду щодо можливості Одеської міської ради виступати у якості позивача у даній справі.
При цьому, апелянт вважає, що судом при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано позицію Верховного Суду викладену у постанові від 24.07.2019 у справі № 182/2428/16-а, згідно з п. 30 якої ненормативні правові акти місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вони вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, а тому не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання. Отже, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення.
Отже, Одеська міська рада не могла скасувати своє рішення у зв`язку з його реалізацію шляхом укладання відповідного договору.
Натомість, прокурор наголошує, що Одеська міська рада при прийнятті оспорюваного рішення внаслідок допущених порушень розпорядилась земельною ділянкою усупереч норм чинного законодавства, а відтак діяла всупереч інтересам територіальної громади міста та, відповідно, і держави, внаслідок чого позбавила територіальну громаду права розпорядження земельною ділянкою прибережної захисної смуги.
Тобто, з наведеного вбачається, що міська рада не лише не здійснює такий захист, але й сама допустила порушення, та є відповідачем за позовними вимогами.
Апелянт зауважує, що пред`являючи позов у вказаній справі, прокурор виходив саме з необхідності вирішення проблем суспільного значення (щодо вибуття земель, які розташовані в межах прибережної захисної смуги, із комунальної власності; використання «місць, відкритих для всіх», які вимагають особливого порядку облаштування, тощо), існування яких виправдовує застосування механізму усунення перешкод у розпорядженні державою спірною земельною ділянкою шляхом вилучення її із власності відповідача.
У даному випадку прокурор, встановивши не усунуті порушення інтересів держави, мав не тільки законне право, а й обов`язок здійснити захист таких інтересів, обравши при цьому один із способів захисту.
Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб`єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.
Необхідність звернення з позовом прокуратурою самостійно обґрунтовано допущенням порушень земельного законодавства самим уповноваженим органом - Одеською міською радою, як суб`єктом права власності на землю, та відсутністю іншого органу, який є компетентним у спірних правовідносинах, що безпідставно залишено судом першої інстанції поза увагою.
Крім того, прокурор вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на постанову Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18, оскільки в даному випадку позов подано прокурором як самостійним позивачем, а не в інтересах компетентного органу.
Більш того, прокурор наголошує, що ні в ухвалі про відкриття провадження у справі, ні під час судового засідання 20.01.2021, судом першої інстанції питання щодо підтвердження прокурором підстав для представництва у справі не ставилось (зокрема і стосовно звернення прокуратури до Одеської міської ради до подачі позову) в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», не обговорювалось, ніякі докази або пояснення щодо вказаного питання не витребовувались та не досліджувались, тому взагалі не зрозуміло, яким чином саме після відкриття провадження у справі, судом зроблено висновок про відсутність таких підстав.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/3638/20  за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року про залишення позову без розгляду. Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань. Призначено розгляд справи №916/3638/20  на  16 березня 2021 року о 14-30 год.
Ухвалою суду від 16.03.2021 року відкладено розгляд справи №916/3638/20 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року про залишення позову без розгляду  на 31 березня 2021 року о 12-30 год. Продовжено строк апеляційного розгляду справи №916/3638/20 до 31.03.2021 року.
Відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення від відповідачів до суду не надходили.
В судове засідання 31.03.2021 року не з`явились представники  Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007”, повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання.
Будь-яких заяв, клопотань тощо від відповідачів щодо неможливості реалізації ними своїх процесуальних прав на участь представника в судовому засіданні, про намір взяти участь у судовому засіданні, в тому числі у режимі відеоконференції,  до суду не надходило.
Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
В даному випадку участь представників сторін в судовому засіданні, призначеному ухвалою суду від 16.03.2021, обов`язковою не визнавалась.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі “Смірнов проти України”, відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а також враховуючи обмеженість строку розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідачів.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом, 18.12.2020р. за вх.№3766/20 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007” про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.
Обґрунтовуючи підстави для самостійного звернення до суду із даним позовом, прокурор у позовній заяві від 18.12.2020р. та у відповіді на відзив від 11.01.2021р. за вх.№409/21 зазначив, що він виходить саме з необхідності вирішення проблем суспільного значення, існування яких виправдовує застосування механізму усунення перешкод у розпорядженні державою спірною земельною ділянкою шляхом вилучення її із власності відповідача. 
На думку прокурора, його звернення до суду в даних спірних правовідносинах спрямоване саме на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання щодо повернення у володіння та розпорядження держави земельної ділянки, з урахуванням принципу справедливої рівноваги між суспільними інтересами та необхідністю дотримання прав власників.
Також прокурор вказав на те, що Одеська міська рада при прийнятті оспорюваних рішень внаслідок допущених порушень розпорядилась земельною ділянкою усупереч норм чинного законодавства, а відтак діяла всупереч інтересам територіальної громади міста та, відповідно, і держави, внаслідок чого позбавила територіальну громаду права розпорядження земельною ділянкою прибережної захисної смуги.
Тобто, прокурор вбачає, що міська рада не лише не здійснює такий захист, але й сама допустила порушення та є відповідачем за позовними вимогами. 
В даних спірних правовідносинах наявність “інтересу держави” прокурор віднаходить у відновленні порушеного права Українського народу у сфері земельних правовідносин. 
Також прокурор наголосив, що незаконне надання земель прибережної захисної смуги порушує інтереси держави у сфері ефективного використання земельних ресурсів, оскільки унеможливлює реалізацію державної політики по забезпеченню охорони, відтворення та сталого використання земельних ресурсів з урахуванням екологічних, економічних, соціальних та інших інтересів суспільства. 
Крім того, прокурор вказує, що чинне законодавство взагалі не передбачає надання земель зазначеної категорії у приватну власність для цілей, визначених у спірних рішеннях. 
Крім того, за твердженням прокурора, у даному спорі відсутній орган, який мав би здійснювати захист порушених інтересів держави, а спір належить до передбачених законом (ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України “Про прокуратуру”) випадків, коли прокурор може звертатися до суду як позивач.
З огляду на вищевикладене, враховуючи незаконність рішення органу місцевого самоврядування щодо розпорядження земельною ділянкою територіальної громади міста, а отже, порушення інтересів держави, даний позов подав до суду прокурор як позивач відповідно до ст.23 Закону України “Про прокуратуру” та в порядку ст.53 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідач – ПП “Каліпсо-2007” у відзиві на позов зазначив, що ні позов, ні заява про забезпечення позову не містять достатніх підтверджень та обґрунтувань повноважень прокурора представляти інтереси держави по цій справі. Докази виконання прокурором вимог ст.23 Закону України “Про прокуратуру” відповідач вважає відсутніми. Підприємство вважає, що ОМР має всі повноваження по закону на звернення з позовом до суду, що спростовує твердження прокурора у позові стосовно відсутності уповноваженого органу або відсутності у нього повноважень звернення до суду та відповідно, наявності повноважень прокурора на звернення до суду із даним позовом.
У відзиві на позовну заяву Одеська міська рада зазначала, що виходячи з предмету позовних вимог, а також враховуючи ст.144 Конституції України, ч.1 ст.10, п.34 ч.1 ст.26, 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, ст.12, 127, 136 Земельного Кодексу України, саме Одеська міська рада є органом місцевого самоврядування, який наділений повноваженнями на прийняття оскаржуваних рішень.
Судова колегія встановила, що предметом позовних вимог є вимоги прокурора про:
-          визнання незаконним та скасування п. 7 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення Одеської міської ради від 18.09.2006р. №538 “Про погодження проектів землеустрою та внесення пропозицій стосовно розгляду питань, пов`язаних з продажем земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціону в 2006-2007 роках” в частині включення земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (район пляжу “Курортний”), площею 0,5028 га; 
-          визнання незаконним та скасування п.6 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення Одеської міської ради від 29.09.2006 р. №354-У “Про продаж земельних ділянок, розташованих в м. Одеса, на земельному аукціоні” в частині, що стосується земельної ділянки за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (район пляжу “Курортний”), площею 0,5028 га,
-          про визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки від 02.03.2007р., укладений між Одеською міською радою та ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського округу - Чужовською Н.Ю. та зареєстрованим у реєстрі за №369, 
-          про визнання недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯВ №112073, реєстровий номер 020750500043, виданого 30.07.2007р. ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722) на земельну ділянку площею 0,5028га з кадастровим номером 5110136900:35:001:0006,
-          зобов`язання ПП «Каліпсо-2007» повернути у власність держави в особі Одеської міської ради земельну ділянку площею 0,5028 га з кадастровим номером 5110136900:35:001:0006 шляхом складання акту приймання-передачі.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).
Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає у тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
Відповідно до пункту 3 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII “Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)”, який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме: Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (пункт 76)). 
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
Згідно із ч.ч. 3, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Частиною 4 ст. 53 ГПК України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (пункт 70)).
ЄСПЛ звертав увагу на те, що підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, § 35).
Відповідно до п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо: позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про залишення позовної заяви прокуратури без розгляду з посиланням на те, що прокурор не довів невиконання або неналежне виконання Одеською міською радою, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади стосовно земельної ділянки, щодо якої заявлено позовні вимоги.
Суд першої інстанції, залишаючи позов прокурора без розгляду, зазначив, що органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах є саме Одеська міська рада, проте, прокурор не звернувся до компетентного органу – ОМР до подання даного позову до суду, чим позбавив його можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.
Судова колегія зазначає, що прокурор оскаржив рішення Одеської міської ради, та договір купівлі-продажу земельної ділянки від 02.03.2007р., укладений між ПП “Каліпсо-2007” та Одеською міською радою, саме тому визначивши останню відповідачем. 
Прокурор мав підстави звернутися до суду як позивач, вважаючи, що відсутній орган, який може захистити інтереси держави (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (пункт 40)). Проте за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. 
У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; див. також висновки, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (пункти 77-83)).
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 по справі № 469/1044/17.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу (пункт 70 постанови від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц). 
Тобто, суд самостійно перевіряє, чи справді відсутній орган, що мав би для захисту інтересів держави звернутися до суду з таким позовом як заявив прокурор. 
Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту (пункт 70 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц). 
Іншими словами, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Обґрунтовуючи відсутність органу, уповноваженого державою здійснювати функції захисту її інтересів, прокурор вказав, що є самостійним позивачем, оскільки Одеська міська рада є одним з співвідповідачів, рішення якого оскаржуються через недотримання вимог законодавства стосовно передання земельної ділянки прибережної захисної смуги у власність.
Вказаними обставинами прокурор обґрунтовував відсутність органу, уповноваженого державою здійснювати функції захисту її інтересів саме у спірних правовідносинах, тобто, навів підстави для представництва інтересів держави саме у якості самостійного позивача.
При цьому, з відзиву на позову заяву Одеської міської ради  (т.3 а.с.171-178) вбачається, що Одеська міська рада не погоджується з позовом прокурора, вважає оскаржувані рішення законними та такими, що відповідають нормам законодавства України, доводи позивача вважає необґрунтованими та просить відмовити у задоволенні позову.
Матеріали справи містять докази тривалого листування, а саме з вересня 2020 року, яке велось між прокуратурою Одеської області з виконавчими органами Одеської міської ради та комунальними підприємствами, підпорядкованими Одеській міській раді – Департаментом комунальної власності Одеської міської ради, Департаментом архівної справи та діловодства Одеської міської ради, Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, КП «БТІ» ОМР, КП «Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування» стосовно спірної земельної ділянки.
Таким чином, Одеська міська рада не тільки не здійснила заходів із захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, які прокурор вважає порушеними, а й заперечує взагалі проти наявності будь-яких порушень при прийнятті оскаржуваних рішень та укладенні спірного договору.
Викладене і є підставою для звернення прокурора як самостійного позивача з позовом у даній справі.
Судова колегія вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що чинним законодавством України не визначено суб`єкта контролю за законністю прийнятих органом місцевого самоврядування рішень щодо розпорядження земельними ділянками з відповідними повноваженнями на звернення до суду з позовами про скасування рішень міської ради, через що прокурор самостійно виступив у якості позивача у даній справі.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що прокурор належним чином обґрунтував необхідність та підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та звернувся до суду як самостійний позивач.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.09.2020 по справі № 469/1044/17, постанові від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц.
Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що прокурором заявлено вимогу про повернення ПП “Каліпсо-2007” земельної ділянки її законному власнику – державі в особі ОМР шляхом складання акту приймання-передачі, за якою орган самоврядування також має виступати позивачем, судова колегія зазначає, що законність такої вимоги підлягає розгляду та правовій оцінці судом під час розгляду справи по суті, та не є підставою для залишення позову без розгляду.
За таких обставин, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції про залишення позовної заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007” про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку у справі №916/3638/20 відповідно до положень   пункту 2 частини першої   статті 226 ГПК України.
Приписами ст. 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 280 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Частиною 3 статті 271 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року по справі №916/3638/20 скасуванню з передачею справи на розгляд до Господарського суду Одеської області.
При цьому, у зв`язку з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом апеляційної скарги, буде здійснено судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.01.2021 року по справі №916/3638/20  скасувати.
Матеріали справи №916/3638/20 передати на розгляд до Господарського суду Одеської області.
Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 02.04.2021 року.

Головуючий суддя                                                                      А.І. Ярош 

Судді                                                                                          Г.І. Діброва

                                                                                                    Н.М. Принцевська