ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
16 лютого 2021 року        
м. Київ
 
справа № 741/1000/19
провадження № 51-3288 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 лютого 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року стосовно 
 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 лютого 2020 року, залишеним без змін ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29 березня 2019 року приблизно о 23:55, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння у своєму будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_8 , умисно наніс останньому не менше 13 ударів ногами в голову, заподіявши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких останній помер.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, обвинувачення викладено неконкретно; 
- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; 
- під час досудового слідства порушено право ОСОБА_7 на захист, сфальсифіковано протокол його затримання, засудженого тримали в нелюдських умовах; 
- медичний огляд на стан сп`яніння проведено з порушенням кримінального процесуального закону;
- протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами;
- суди не дали оцінки нападу потерпілого та його брата на ОСОБА_7 у нього вдома та не врахували, що він діяв в межах необхідної оборони; 
- суд апеляційної інстанції не дослідив докази повторно, а постановлена ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України; 
На касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, подано письмове заперечення, в якому він просить залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а скаргу – без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення –без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК України передбачено, що неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Тобто доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом касаційної перевірки.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та безпідставного засудження ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Проте зазначені доводи захисника Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке. 
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК України). 
Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Відповідно до ст. 115 КК України умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині є умисним вбивством. 
За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Питання про умисел вирішується, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.
Так, згідно з висновком експерта № 81 від 30 березня – 17 травня 2018 року смерть ОСОБА_8 настала від набряку головного мозку, який у свою чергу є наслідком виявленої внутрішньо-черепної травми у вигляді крововиливу у м`які тканини голови, перелому кісток склепіння та основи черепу, субдуральної гематоми справа в ділянці заломлення з переходом на центр черепа – тім`яну частину, руйнації речовини головного мозку в ділянці заломлення кісток черепа, які виникли внаслідок численних ударів тупим предметом (предметами) з обмеженою контактною поверхнею, в тому числі могли утворитися внаслідок ударів кулаками та ногами; зважаючи на кількість, локалізацію та взаємо-розташування виявлених на тілі потерпілого тілесних ушкоджень, останній отримав не менше 13 ударів травматичних дій.
У матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що дії ОСОБА_8 за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_7 , які у подальшому викликали б невідкладну необхідність у нанесенні потерпілому не менше 13 ударів ногою в життєво важливий орган – голову.
Відповідно до висновку експерта № 523 від 22 листопада – 04 грудня 2019 року тілесні ушкодження в області правої ноги у ОСОБА_7 могли виникнути внаслідок нанесення ним ударів ногою по голові та тулубу потерпілого, а не в результаті застосування стосовно нього протиправних дій.
З огляду на вищезазначене, ОСОБА_8 не вчинив тих дії, які за своїм характером та об`єктивними проявами могли бути розцінені як такі, що досягли ступеню суспільної небезпечності, властивого для злочину, і викликали би у ОСОБА_7 стан необхідної оборони.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та кваліфікацію його дій за даними нормами кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Той факт, що засуджений ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство потерпілого, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_13 , даними, що містяться в протоколах огляду місця події, речей, слідчого експерименту, висновках експертів.
Так, потерпіла ОСОБА_9 показала, що вона деякий час проживала з ОСОБА_7 , але останній рік вони мешкали окремо. 29 березня 2019 року вона разом із ОСОБА_7 пішла до нього додому, де вони разом вживали алкоголь, а коли вирішила піти від нього - він її не пустив. Згодом телефоном вона повідомила синам, щоб вони забрали її додому. Через 5-10 хвилин її сини приїхали до ОСОБА_7 додому. Коли вона вийшла зі спальні, її діти були на кухні, а обвинувачений в ході суперечки дістав з полиці газовий балончик і розбризкав газ, після чого вона побігла промивати очі. Повернувшись назад, побачила, що її син ОСОБА_14 лежав без свідомості на підлозі, ОСОБА_7 у цей час продовжував наносити удари ногою. Щоб захистити дитину, вона лягла на нього, проте ОСОБА_7 на неї не зважав, і продовжував наносити ОСОБА_8 удари.
Свідок ОСОБА_10 показав, що 29 березня 2019 року він разом із своїм братом ОСОБА_8 приїхали на скутері до ОСОБА_7 , щоб забрати свою матір, яка у телефонній розмові повідомила, що останній її не відпускає додому та б`є. Зайшли у будинок, двері якого були відчиненими. Побачивши у брата в руках металевий прут, забрав його і вийшов на вулицю, щоб викинути. Коли повернувся до будинку, то ОСОБА_7 застосував газовий балончик, і він вибіг на вулицю. Потім він почув крики в будинку та викликав поліцію. Крім того, зазначив, що у брата із ОСОБА_7 раніше виникали конфлікти.
Свідок ОСОБА_15 показав, що приблизно о 07 год працівники поліції запросили його разом із сином бути понятими. У відділі поліції сказали почекати, поки ОСОБА_7 переодягався, був захисник Калина, який повідомив, що знаходиться у відділку з 03 год. У його присутності був опечатаний одяг ОСОБА_7 , він підписав цей протокол.
Свідок ОСОБА_12 , який є сусідом та кумом ОСОБА_7 , показав, що останній йому зателефонував і повідомив, що ненавмисно убив ОСОБА_14 . 
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 81 від 30 березня -17 травня 2019 року на тілі ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження: внутрішньо-черепна травма у вигляді крововиливу у м`які тканини голови, переломи кісток склепіння та основи черепа, субдуральної гематоми справа в ділянці заломлення з переходом на центр черепа – тім`яну частину, руйнацію речовини головного мозку в ділянці заломлення кісток черепу, а також синець, садно перенісся та перелом кісток носа, синці обох параорбітальних ділянок, синці вушних раковин, синець підборіддя, садна чола та синець тильної поверхні правої кисті; по механізму спричинення дані тілесні ушкодження виникли внаслідок численних ударів тупим предметом (предметами) з обмеженою контактною поверхнею, в тому числі могли утворитися внаслідок ударів кулаками та ногами; по ступеню тяжкості – мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; зважаючи на кількість, локалізацію та взаємо-розташування виявлених тілесних ушкоджень, останній отримав не менше 13-ти травматичних дій; тілесні ушкодження не могли утворитись внаслідок одноразового падіння з положення стоячи, в тому числі на виступаючий предмет, так як розташовані у різних ділянках та на різних поверхнях. Смерть ОСОБА_8 настала від набряку головного мозку, який в свою чергу є наслідком виявленої внутрішньо-черепної травми.
Відповідно до висновку № 523 від 22 листопада – 04 грудня 2019 року у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді осадженої рани латеральної поверхні правої ступні з синцем та набряком м`яких тканин, які виникли внаслідок ударної дії тупого, твердого предмету і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я; не виключена можливість, що вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись 29 березня 2019 року; не виключена можливість, що тілесні ушкодження у ОСОБА_7 , могли утворитись від нанесення ним удару (ударів) босою ногою по голові та тулубу потерпілого. 
Суд першої інстанції також проаналізував надані в судовому засіданні показання ОСОБА_7 і дав їм належну оцінку, співставивши їх із сукупністю інших досліджених доказів.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Разом із тим, під час судового розгляду суд першої інстанції, навівши у вироку достатні мотиви, визнав акт № 64 медичного огляду ОСОБА_7 недопустимим доказом, тобто доводи захисника про те, що медичний огляд проведено без дотримання вимог кримінального процесуального закону, вже знайшли своє підтвердження у судовому рішенні.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 87, 89, 94, 95 КПК України. 
Суд уважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Доводи захисника про невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону не є предметом касаційного перегляду, оскільки оцінка обвинувального акту відповідно до ст. 314 КПК України відноситься до повноважень суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані про його особу, зокрема, його вік, сімейний та матеріальний стан, те, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, здійснює догляд за матір`ю, яка має інвалідність 2-ї групи.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив його скаргу без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення. 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання учасників судового провадження допускається лише за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Крім того, згідно з правової позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати (провадження № 13-43 кс 19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. 
За змістом ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Прослуховуванням аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції встановлено, що головуючий-суддя з`ясував в учасників провадження про наявність у них будь-яких клопотань, проте сторони кримінального провадження вказали на їхню відсутність. 
З наведеного вбачається, що учасникам процесу було забезпечено право на відстоювання своїх позицій під час апеляційного розгляду, однак вони ним не скористались, тому доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідив докази, є безпідставними. 
Під час апеляційного перегляду, на думку Суду, були належним чином спростовані доводи сторони захисту щодо процесуальних порушень, допущених під час досудового розслідування, зокрема порушення права ОСОБА_7 на захист.
Так, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що згідно з протоколом затримання від 30 березня 2019 року ОСОБА_7 було роз`яснено підстави його затримання, процесуальні права та обов`язки, повідомлено, у якому кримінальному правопорушенні він підозрюється, а також роз`яснено право на захист, де останній власноручно зазначив, що не має заяв чи скарг та бажає, щоб його захист здійснював захисник ОСОБА_16 (а.п. 86-89, 98 т. 1).
З матеріалів провадження вбачається, що захисник  ОСОБА_16 діяв в межах своїх повноважень на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Чернігівській області від 30 березня 2019 року. Зі скаргами на здійснення адвокатом ОСОБА_16 неефективного захисту ОСОБА_7 не звертався.
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи сторони захисту про фальсифікацію протоколу затримання ОСОБА_7 та нелюдські, на думку захисника, умови його тримання та обґрунтовано визнав їх не спроможними.
Крім того, такі доводи вцілому не спростовують висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Не знайшли свого підтвердження й доводи захисника щодо невідповідності вимогам кримінального процесуального закону протоколів слідчих експериментів, оскільки вони складені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, вказані процесуальні дії проводились за участю захисника та фіксувались за допомогою відеокамери. 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3