Постанова
іменем України
23 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 401/1705/19
провадження № 51-5640км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019120270000503, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироками Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області:
- від 23 січня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- від 25 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили суд обрав щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та постановив взяти останнього під варту в залі суду негайно, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Провадження за цивільним позовом ТОВ «АТБ-Маркет» суд закрив у зв`язку з відмовою від позову.
Також суд вирішив долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 2 квітня 2019 року о 05:50 перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» у м. Світловодську Кіровоградської області (вул. Героїв України, 41), діючи умисно, повторно, таємно викрав із вітрини в торговельній залі продукти харчування на загальну суму 207,20 грн, чим заподіяв цьому товариству майнової шкоди в зазначеному розмірі.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 25 серпня 2020 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що злочин вчинено засудженим до постановлення вироку від 25 квітня 2019 року, а тому місцевий суд безпідставно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, необґрунтовано пославшись на правовий висновок про застосування норми права, який викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к. Апеляційний суд, на думку прокурора, не зважив на допущені місцевим судом порушення, необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Захисник ОСОБА_6 частково підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, та просив змінити судові рішення в частині призначеного покарання. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Проте доводи прокурора про неправильне застосування судом норм матеріального права при призначенні ОСОБА_7 покарання є слушними.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно   до   ч. 4   ст. 70   КК   України   за правилами, передбаченими в частинах 1 – 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще йв іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 2 квітня 2019 року, за що його засуджено 4 березня 2020 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке належить відбувати реально.
До вчинення зазначеного злочину ОСОБА_7 було засуджено за вироком від 23 січня 2019 року за частинами 2 і 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Надалі, 25 квітня 2019 року, тим же судом ухвалено вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за частинами 2 і 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Також суд, діючи відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, призначеним за вироком від 23 січня 2019 року, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, від відбуванням якого звільнив на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, із іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Таким чином, покарання за вироком від 23 січня 2019 року було вже враховано вироком від 25 квітня 2019 року, а саме: суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково склав призначені покарання за двома вироками та визначив остаточне покарання.
Отже, на час ухвалення нового вироку від 4 березня 2020 року у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли після постановлення вироку (від 25 квітня 2019 року) встановлено, що засуджений винен ще йв іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Отже положення ст. 71 КК України, які були застосовані місцевим судом, на ці правовідносини не поширюються, на чому наголошував прокурор в апеляційній скарзі і що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
Посилання в ухвалі апеляційного суду на правовий висновок, який викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к при обґрунтуванні рішення про застосування ст. 71 КК України є помилковим через те, що правовідносини, які були предметом розгляду у зазначеній справі (вчинення обвинуваченим кількох злочинів, одні з яких вчинено до, а інші – після постановлення першого вироку)  не подібні тим, що склалися у цьому кримінальному провадженні. 
Виходячи з наведеного, рішення про застосування положень ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків є зайвим та підлягає виключенню із судових рішень.
Разом із тим, ураховуючи, що ОСОБА_7 за попереднім вироком (від 25 квітня 2019 року) було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, положення ч. 4 ст. 70 КК України у цьому випадку також не підлягають застосуванню, а тому вирок від 25 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.
З урахуванням викладеного, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому провадженні є підставою для внесення у судові рішення відповідних змін, що не погіршать становища засудженого. А тому, оскільки не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судових рішень,  касаційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури слід задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 – змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 серпня 2020 року та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання, призначеного судом, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за частинами 2 і 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком тривалістю 3 роки, виконувати самостійно.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8                                  ОСОБА_2                                    ОСОБА_3