Постанова
іменем України
 
24 березня2021 року
м. Київ
справа № 610/776/19
провадження № 51-5645км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220190000200, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 03 лютого 2019 року приблизно о 21:00, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, з поверхні тумбочки в коридорі у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , викрав банківську картку АТ «Укрсиббанк», належну потерпілій ОСОБА_7 . 
Крім того, 04 лютого 2019 року о 00:36 ОСОБА_6 діючи повторно, за допомогою банкомата, розташованого на вул. Соборній у м. Балаклії Харківської області, зняв з вищезгаданої картки та викрав гроші в сумі 950 грн, завдавши потерпілій майнової шкоди на цю суму.
Також 15 лютого 2019 року приблизно о 21:00, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи неподалік магазину «Мрія» у тому ж місті (вул. Центральна), діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнутий ОСОБА_8 , викрав мобільний телефон марки «Samsung Calaxy J5» моделі «SM-J510FN», заподіявши потерпілому майнову шкоду в розмірі 2530, 90 грн.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 18 серпня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і його особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що апеляційний суд, який погодився з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції, всупереч ч. 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не зазначив підстав, з яких визнав необґрунтованою апеляційну скаргу сторони обвинувачення, і не надав належної оцінки даним, що характеризують засудженого, обставинам, які обтяжують його покарання, та ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Так, на переконання прокурора, суд не взяв до уваги того, що ОСОБА_6 має три судимості, йому було надано можливість перевиховатися, однак на шлях виправлення він не став і продовжив вчиняти умисні корисливі кримінальні правопорушення, а це, на думку сторони обвинувачення, свідчить про стійку кримінальну спрямованість його поведінки. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 неодружений та не працює, тобто не пов`язаний із соціальними інститутами суспільства, які би могли сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства. Також апеляційний суд, погоджуючись із призначеною судом першої інстанції мірою покарання засудженого, не врахував обтяжуючих покарання обставин – перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, а також заподіяння майнової шкоди та невчинення ним будь-яких заходів для її відшкодування. 
При цьому прокурор акцентує, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, – ч. 4 ст. 70 КК. Так, суд, встановивши, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення до ухвалення попереднього вироку (Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року), відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», повинен був, на думку прокурора, призначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні 24 березня 2021 року прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу та висловив думку про необхідність зміни судових рішень.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій (зач. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК) Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині у касаційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюється.
Стосовно доводів прокурора щодо призначення судами  ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через м`якість, то Верховний Суд зазначає таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку кримінальне правопорушення. Суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно. Також місцевий суд визнав щире каяття та повне визнання вини ОСОБА_6 обставинами, що пом`якшують покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння – обставиною, яка його обтяжує. 
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкцій статей, за якими його засуджено, з реальним його відбуванням, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ч. 1 ст. 70 КК. 
З такими висновками місцевого суду погодився і апеляційний суд, навівши відповідні мотиви на обґрунтування прийнятого рішення.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків судів попередніх інстанцій з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона обвинувачення у касаційній скарзі не навела.
Верховний Суд вважає, що за обставин цього кримінального провадження призначене ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, є справедливим, співмірним характеру вчинених дій, а тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість, як про це наголошує в касаційній скарзі прокурор.
Разом з тим, посилання прокурора про залишення поза увагою апеляційного суду доводів щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню – ч. 4 ст. 70 КК, то вони є обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, за положеннями ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1–3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком місцевого суду від 25 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Так, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357 КК та ч. 2 ст. 185 КК, за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року.
Проте місцевий суд при призначенні остаточного покарання залишив поза увагою вказаний вирок (Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року), що, як наслідок, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 4 ст. 70 КК.
Вказане порушення не було усунуто і судом апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора.
Апеляційний суд, вказавши, що на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 повністю відбув покарання, призначене за попереднім вироком (вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року), що підтверджується довідкою, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, дійшов висновку про неможливість призначення остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК та вважав безпідставними в цій частині доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, і залишив вирок районного суду без змін, а вищевказану апеляційну скаргу без задоволення.
Однак колегія суддів касаційного суду не погоджується з цим рішенням апеляційного суду і зауважує, що, виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання у порядку ч. 4 ст. 70 КК застосовується в разі, якщо після ухвалення вироку у справі, але до, під час чи після повного відбуття призначеного ним покарання буде встановлено, що особа винувата ще й в іншому (інших) кримінальному правопорушенні (правопорушеннях), вчиненому (вчинених) нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд: 1) призначає покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне з них окремо; 2) визначає покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зараховує у строк покарання повністю або частково відбуте покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК).
Разом із тим, у цьому кримінальному провадженні помилка суду першої та апеляційної інстанцій в застосуванні закону України про кримінальну відповідальність може бути усунута шляхом зміни вироку та ухвали, а не скасування саме ухвали апеляційного суду, як про це просить прокурор у поданій касаційній скарзі. Тому в цій частині Верховний Суд, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог касаційної скарги, оскільки таким рішенням не буде погіршено становище засудженого.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку про необхідність зміни постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень в частині призначення остаточного покарання, а саме на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року у виді арешту на строк 2 місяці 20 днів, більш суворим, призначеним вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 72 цього Кодексу зарахувати в строк остаточного покарання, покарання повністю відбуте за попереднім вироком (Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року).
За таких обставин вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року та ухвала Харківського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року в порядку ч. 2 ст.  433 КПК та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року, більш суворим, призначеним вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 72 КК зарахувати в строк остаточного покарання, покарання, відбуте ОСОБА_6 за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 березня 2019 року.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3