ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року	Львів	Справа № 380/9317/20 пров. № А/857/2914/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді                                                            Кушнерика М.П.,
суддів                                                                                Качмара В.Я., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                               Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року про закриття провадження у справі, прийняту суддею Кедик М.В. в місті Львові, о 14 годині 29 хвилині, повний текст складено 15 січня 2021 року, у справі №     380/9317/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним застосування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України про визнання протиправним застосування постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 під час надання адвокатам доступу до державної таємниці, зобов`язання утриматись від застосування її під час надання адвокатам доступу до державної таємниці, до офіційного опублікування такої, у порядку встановлено законом.
Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року провадження у справі – закрито. Повернуто позивачу судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 840,80 грн, сплачені згідно з квитанцією від 3.10.2020 № 38045. Роз`яснено позивачу, що вирішення такого спору здійснюється в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Із таким судовим рішенням не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Вважає, що така прийнята з порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 2, п. 3 ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 19, п. 1 ст. 238 КАС України, просить скасувати її і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що звернувся з позовом до відповідача, як до суб`єкта владних повноважень, щодо оскарження його дій при здійсненні ним публічно-владних управлінських функцій та не оскаржує його дій, як органу досудового розслідування під час здійснення ним досудового слідства у конкретному кримінальному провадженні, відповідно до Кримінального процесуального кодексу України. Зазначає про помилковість висновків суду щодо роз`яснення йому права на звернення з цим позовом в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки спір щодо протиправності застосування відповідачем даної постанови Кабінету Міністрів України повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства. Вважає, що суд першої інстанції, необгрунтовано закривши провадження у справі, відмовив йому у правосудді, що порушує саму суть права на доступ до суду, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та просив залишити її без задоволення.
У судовому засіданні апелянт підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її з підстав, що у ній наведені.
Представник відповідача у судовому засідання заперечив щодо доводів апеляційної скарги та просив залишити без змін судове рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що на сайті Національної асоціації адвокатів України розміщений лист департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Службою безпеки України від 05.08.2020 № 26/2-4804 «Щодо питання участі захисника у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю», яким визначена процедура щодо оформлення допуску до державної таємниці адвокату на стадіях досудового розслідування, судового провадження у першій інстанції або судового провадження з перегляду судових рішень (у суді апеляційної та касаційної інстанції) завжди здійснюється за правилами, безпосередньо передбаченими п. 53 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування на підприємствах, установах і організаціях, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939.
Вважаючи, що відповідач під час надання адвокатам допуску до державної таємниці, безпідставно застосовує постанову Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, яка офіційно не опублікована, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що даний спір не належить до юрисдикції адміністративних судів, а повинен вирішуватися в порядку КПК України.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності розгляду даного спору в порядку КПК України, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
З огляду на принцип верховенства права у демократичному суспільстві національне законодавство має забезпечувати достатній рівень доступу до суду в аспекті права на суд. Для того, щоби право на доступ до суду було ефективним, особа має мати зрозумілу та реальну можливість оскаржити дію, що порушує її права (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) від 4 грудня 1995 року, заява № 23805/94, § 36).
Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.
Згідно з частиною першою статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 КАС адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
За змістом пункту 2 частини першої статті 4 КАС публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у передбачені цією нормою способи.
За правилами пункту 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України» від 21 грудня 2010 року).
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення (статті 55 Конституції України).
У даній справі відсутній публічно-правовий спір між сторонами, оскільки застосування відповідачем постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 під час надання адвокатам доступу до державної таємниці жодним чином не порушують прав та законних інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин, так як позивач таке порушення вважає на майбутнє при зверненні до відповідача, з питань допуску до таємниці, що узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 804/4399/18.
Таким чином, вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним застосування та зобов`язання утриматись від застосування постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 під час надання адвокатам доступу до державної таємниці не можуть бути самостійним предметом судового розгляду.
При цьому, колегія суддів враховує, що повідомлення на сайті Національної асоціації адвокатів України розміщений лист департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Службою безпеки України від 05.08.2020 № 26/2-4804 «Щодо питання участі захисника у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю», носить інформаційний характер.
На час спірних правовідносин, позивач не оскаржує будь-яких дій відповідача стосовно нього про застосування спірної постанови Кабінету Міністрів України, а лише вважає таку незаконною через її неофіційне оприлюднення, що судом апеляційної інстанції розцінюється як відсутність спору, як такого, чи порушення прав позивача, і таке не позбавляє останнього в належний спосіб оскаржити в судовому порядку (в розумінні позивача допуску до правосуддя), як дії відповідача при застосуванні вказаної постанови Кабінерту Міністрів України або оскаржити її на предмет нечинності, а, відтак, даний спір не підлягає розгляду в суді. 
При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначає, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Таку правову позицію висловлено, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 3 квітня 2018 року № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що такі вимоги не підлягають розгляду, як в порядку адміністративного судочинства, так і, взагалі, не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом, подання позову визнання протиправним застосування та зобов`язання утриматись від застосування постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 під час надання адвокатам доступу до державної таємниці сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, однак дійшов помилкового висновку про те, що вирішення такого спору здійснюється в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Пунктом 4 частини третьої статті 317 КАС передбачено, що неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Згідно абзацу 2 частини другої статті 317 КАС порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Частиною четвертою цієї статті передбачено, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при закритті провадження у справі, допустив помилкове застосування норм процесуального права, а тому оскаржене рішення, в частині мотивів закриття провадження, слід змінити.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст.ст.308, 310, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року про закриття провадження у справі № 380/9317/20 змінити з мотивів, викладених в цій постанові. 
Виключити з резолютивної частини ухвали Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року абзац третій.
В решті ухвалу суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	О. М. Гінда  	
Повне судове рішення складено 26.02.21.