ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
Іменем України

09 березня 2021 року

м.Харків

справа №646/4616/18
провадження №22-ц/818/552/21

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.

суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П., 

за участю секретаря: Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом -  ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом -  ОСОБА_2 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом  ОСОБА_1  до  ОСОБА_2  про повернення коштів, за зустрічним позовом ОСОБА_2  до ОСОБА_1  про визнання договору про надання туристичних послуг укладеним та стягнення фактично здійснених витрат за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2020 року, постановлене під головуванням судді Єжова В.А.., в залі суду в місті Харкові, (повний текст судового рішення складено 10 вересня 2020 року), -
в с т а н о в и в :
У липні 2018 року  ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_2 про повернення безпідставно набутих коштів, посилаючись на ст.1212 ЦК України.
У вересні 2018 року  ОСОБА_2  звернулась до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1  про визнання договору про надання туристичних послуг укладеним та стягнення фактично здійснених витрат.
Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про повернення коштів – відмовлено. Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання договору про надання туристичних послуг укладеним та стягнення фактично здійснених витрат – задоволено. Визнано укладеним договір про надання туристичних послуг між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 фактично здійснені витрати, пов`язані з відмовою від виконання договору на туристичне обслуговування в загальній сумі 10392 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 2466,80 грн.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1  просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким у його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.
Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права; зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки доказам наданих позивачем та ухвалив упереджене рішення, яким повністю підтримав незаконну позицію відповідача за первісним позовом. Суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами були узгоджені усі істотні умови договору про надання туристичних послуг та на виконання договору була здійснена часткова оплата, тому договір вважається укладеним. Проте ОСОБА_1 з таким висновком суду першої інстанції не погоджується та зазначає, що під час особистого спілкування з відповідачем, позивач з своєю дружиною пояснили свої бажання щодо відпочинку, а також попередили, що в них є маленькі діти, тому вони не можуть бути впевненими в термінах від`їзду, та просили надати їм такий тур, відповідно до умов якого вони могли б відмовитись від поїздки у разі наявності форсмажорних обставин, з поверненням їм всіх коштів. Також зазначає, що при особистому спілкуванні з відповідачем, вона пояснила, що у будь-якому разі можна відмовитись від туру, якщо така відмова буде зроблена не менш ніж за два тижні, тобто 14 календарних днів  до дати "відльоту".  Проте подальші дії відповідача, а саме: бронювання готелю з відсутністю можливості відмови від туру, відмова від повернення коштів свідчать про те, що між сторонами не було досягнуто повної згоди з цього приводу. Відповідачем за первісним позовом не було надано позивачу за первісним позовом інформації про неможливість відмови від туру за два тижні без штрафних санкцій. Вказує, що ним як стороною договору не було зроблено жодної дії, щодо підтвердження укладення договору на початок перемовин з відповідачем. Перераховані ОСОБА_1 кошти на особистий рахунок ОСОБА_2 , свідчать лише про його намір у подальшому укласти такий договір. Несплата позивачем за первісним позовом повної вартості туристичного туру, у розмірі 61484 грн. та наявність з його боку істотних умов договору, яких він вимагав додержуватись при укладанні договору свідчать про те, що договір з відповідачем укладено не було.
ОСОБА_2 надала відзиви на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просила апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду залишити без змін.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження позовних вимог, а саме, про наявність підстав для застосування ст.1212 ЦК України. Задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою за зустрічним позовом надано суду належні докази на підтвердження заявлених вимог та встановлено, що між сторонами були узгоджені всі істотні умови договору про надання туристичних послуг, на виконання договору була здійснена часткова оплата, заброньовані номери готелю та перераховані частина грошових коштів на рахунок туроператора, що свідчить про укладення договору. При цьому ОСОБА_2 понесла збитки, у зв`язку із невиконанням договору ОСОБА_1 , які підлягають стягненню.
Проте такі висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Судом встановлено, що у лютому 2018 року ОСОБА_1 зі своєю дружиною звернувся до ФОП ОСОБА_2 з метою отримання туристичних послуг, а саме – туристичної подорожі до Туреччини.
З 13.02.2017 року ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основним видом підприємницької діяльності є діяльність туристичних агентств (Код КВЕД 79.11), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Турагент ОСОБА_2 діє в інтересах та за дорученням туроператора ТОВ «ДЖОІН АП!», відповідно до умов агентського договору між ТОВ «ДЖОІН АП!»», в особі генерального директора Альбі Ю.І., та відповідачем від 12.05.2017 року № 4595/16.
На підтвердження оформлення та виконання договору про надання туристичних послуг, шляхом електронного зв`язку ОСОБА_2 були надані копії паспортних документів туристів - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Згідно заявки № 1028096 від 28.02.2018 року, Туроператору здійснено заявку на бронювання туру та номеру готелю Qweens Park Terrikova 5 * (Туреччина) вартістю 1311,57 доларів США на туристичну поїздку протягом часу з 03.05.2018 року – 10.05.2018 року на туристів ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 ; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії НОМЕР_2 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт серії НОМЕР_3 (а.с.50)
Згідно заявки № 1028129 від 28.02.2020 року, Туроператору здійснено заявку на бронювання туру та номеру готелю Qweens Park Terrikova 5 * (Туреччина) вартістю 1314,72 доларів США на туристичну поїздку протягом часу з 03.05.2018 по 10.05.2018 на туристів ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , паспорт серії НОМЕР_4 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , паспорт серії НОМЕР_5 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , паспорт серії НОМЕР_6 (а.с. 51)
Позивач, після узгодження вказаних умов, без укладення письмового договору про надання туристичних послуг, здійснив часткову попередню оплату туристичної поїздки в сумі 20000 грн, перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_2 , що підтверджується копією платіжного документу від 28.02.2018 року. (а.с.5)
Згідно розрахунку вартості вищевказаної туристичної подорожі, повна вартість за заявкою № 1028096 від 28.02.2018 року становить 30691,76 грн., за заявкою № 1028129 від 28.02.2018 складає 30600,49 грн. (а.с.52, 54)
Як на підставу позовних вимог, ОСОБА_1 посилався на те, що він з сім`єю, запланувавши свій відпочинок у Туреччині, звернувся до відповідачки, яка є представником турагенції «Status Tour», для бронювання сімейного відпочинку у Туреччині. Під час обговорювання умов туру, позивач попереджав відповідача про те, що в їх сім`ї є маленькі діти, тому просив надати такий тур, відповідно до умов якого, сім`я може відмовитись від поїздки у разі настання форс мажорних обставин з поверненням всіх сплачених коштів. 28 лютого 2018 року ним була здійснена часткова попередня оплата сімейного відпочинку. Проте, у зв`язку з запровадженням у дитячому садочку карантину, у зв`язку з виявленням захворювання на вітряну віспу та сумнівів щодо стану здоров`я дитини, 19 квітня 2018 року позивач повідомив відповідача про відмову від туристичної поїздки та просив повернути кошти. Проте відповідач відмовилася повертати кошти, повідомивши, що туроператор «Join Up», який надає позивачу туристичні послуги, не повертає коштів у разі відмови від туру, що припадає на травневі свята. Позивач вважає, що відповідач не виконав вимоги Закону України «Про захист прав споживача», оскільки не проінформував про неможливість повернення коштів, про можливість страхування витрат, пов`язаних з розірванням договору. Зазначає, що оскільки підстава, згідно якої грошові кошти були добровільно перераховані відповідачу відпала, а відповідач не повертає зазначені кошти добровільно, у зв`язку з цим просив стягнути з ОСОБА_2 20000 грн, які ним були перераховані на особистий рахунок відповідача як безпідставно набуті.
ОСОБА_2 як на підставу зустрічних позовних вимог, посилалась на те, вона діє як турагент туроператора «Join Up» в його інтересах та за його дорученням, відповідно до агентського Договору № 4595/16 від 12.05.2017 року. 25 лютого 2018 року до неї звернувся ОСОБА_1 зі своєю дружиною для бронювання сімейного відпочинку у Туреччині. Позивачем за зустрічним позовом було надано декілька варіантів турів, роз`яснено правила та умови бронювання та страхування. Відповідачем за зустрічним позовом було обрано тур, який є дешевшим і за умовами якого неможливо відмовитись без штрафних санкцій за 2 тижня. 28 лютого 2018 року ОСОБА_1 було внесено частину грошових коштів на картковий рахунок відповідача для бронювання туру та двох номерів у готелі Qweens Park Terrikova 5*. Всі істотні умови договору про туризм були виконані, тому позивач за зустрічним позовом вважає договір укладеним у зв`язку з акцептованою офертою. Також звертає увагу на те, що підписання договору не відбулося у зв`язку з рішенням сім`ї ОСОБА_10 не приходити до офісу відповідача та зробити внесок залишку суми в розмірі 41484 грн на картковий рахунок відповідача та після цього забрати путівки та договір. Оскільки ОСОБА_1 відмовився від туру, а туроператор «Join Up» повідомив, що відміна від туру на майські свята можлива при оплаті штрафу в розмірі 100 % загальної суми, відповідачу за зустрічним позовом було запропоновано оплатити тур та скористатися страховкою від невиїзду, проте він відмовився. У зв`язку з відмовою відповідача за зустрічним позовом від туру, ОСОБА_2 була змушена заплатити туроператору штраф за відмову туристів від туру та сплатити залишок невнесеної суми, тобто повну суму двох турів, а саме 2470 доларів США. Також збитками позивача за зустрічним позовом є штраф за відміну авіаквитків в розмірі 7554 грн. Оскільки в останній день перед вилітом ОСОБА_2 продала дані тури за 800 доларів США, кожний. У зв`язку з цим вважає, що її збитки склали 870 доларів США – штраф за відмову від туру, що складає 22838 гривень, штраф за відмову від авіаквитків – 7554 грн, на загальну суму 30392 грн, а з урахуванням внесеної ОСОБА_1 суми в розмірі 20000 грн, сума збитків складає 10392 грн., яку вона просить стягнути з ОСОБА_1 ..
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
У відповідності до ст. 4 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Звертаючись до суду із позовом про повернення коштів, ОСОБА_1 посилався на ст.1212 ЦК України, зазначав, що вказані кошти були набуті ОСОБА_2 безпідставно.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які вникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України).
Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.
За змістом статті 1212 ЦК України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.
Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частин першої, другої статті 509 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. До підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, належать договори та інші правочини. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, установлених статтею 11 цього Кодексу.
Зобов`язання повинно належно виконуватись відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.
Згідно з частиною першою статті 177 ЦК України  об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші.
Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.
Частиною першою статті 202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з частинами першою та другою статті 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.
Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків
Приписами частини першої статті 207 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.
Системний аналіз положень частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частини першої статті 177, частини першої статті 202, частин першої, другої статті 205, частини першої статті 207, частини першої статті 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків, зокрема внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 ЦК України.
Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.
Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 02 жовтня 2013року у справі № 6-88цс13, від 24 вересня 2014 року у справі № 6-122цс14 та від 03 червня 2015 року у справі № 6-100цс15 та узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 752/13368/15-ц, висновки у яких, відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, суд має враховувати при застосуванні і виборі норм права до спірних правовідносин.
Матеріали справи свідчать про те, що ФОП  ОСОБА_2  на підставі агентського договору, укладеного 12.05.2017 року з ТОВ «JoinUp!», надає, як Турагент, посередницькі послуги з реалізації туристичних послуг Туроператора (а.с. 35 – 41).
28.02.2018 року  ОСОБА_1  було замовлено ФОП ОСОБА_2  туристичну послугу та сплачено за неї 20 000,00 грн., що підтверджується копією квитанцією про переказ готівки на рахунок ОСОБА_2  від 28.02.2018 року (а.с.5).
Того ж дня, згідно дублікату чеку ПАТ «ПриватБанк» № 1154-5761-0899-3178 від 28.02.2018 року, від імені ОСОБА_2 на рахунок одержувача ТОВ «Джоін Ап!» перераховано 10000 гривень із зазначенням призначення платежу: Оплата за послуги, заявка 1028129 (а.с. 53)
Відповідно до дублікату чеку ПАТ «ПриватБанк» № 1155-6546-1339-4483 від 01.03.2018 року, від імені ОСОБА_2 на рахунок одержувача ТОВ «Джоін Ап!» перераховано 10000 гривень із зазначенням призначення платежу: Оплата за послуги, заявка № 1028096 (а.с.55)
Сам по собі факт, що між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 не було укладено у письмовій чи електронній формі договору на туристичне обслуговування із зазначенням усіх істотних умов договору, що передбачені ст. 20 Закону України «Про туризм», не свідчить про отримання відповідачем спірних коштів у заборонений законодавством спосіб та не свідчить про отримання відповідачем даних коштів без достатніх правових підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що правовідносини сторін не регулюються статтею 1212 ЦК України, а тому відсутні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 .
Крім того, слід зазначити, що згідно п.5.4 Агентського договору на реалізацію турпродукту, укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Джоін Ап!», кошти, отримані турагентом від туриста, не є власністю турагента, а є транзитними коштами та підлягають перерахуванню Туроператору, за винятком плати за інформаційно - консультаційні послуги з підбору та бронювання турпродукту турагентом, передбаченої п. 5.7 даного договору.
Відповідно до дублікату чеку № 1154-5761-0899-3178 від 28.02.2018 року, від імені ОСОБА_2 на рахунок одержувача ТОВ «Джоін Ап!» перераховано 10000 гривень із зазначенням призначення платежа: Оплата за послуги, заявка 1028129.
Згідно дублікату чеку № 1155-6546-1339-4483 від 01.03.2018 року, від імені  ОСОБА_2  на рахунок одержувача ТОВ «Джоін Ап!» перераховано 10000 гривень із зазначенням призначення платежа: Оплата за послуги, заявка № 1028096
Отже, зазначені кошти, які ОСОБА_1 перерахував ОСОБА_2 , були перераховані ТОВ «Джоін Ап!» для бронювання номерів готелю та не є безпідставно збереженими, а є транзитними коштами.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням вимог матеріального та процесуального права.
Що стосується вимог зустрічного позову ОСОБА_2 , то колегія суддів виходить з наступного.
Судом встановлено, що 27 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернувся до ФОП ОСОБА_2 за наданням туристичних послуг у вигляді туристичної подорожі до Туреччини у складі чотирьох дорослих та двох дітей.
ОСОБА_1 надав на вимогу турагента ОСОБА_2 документи для бронювання номерів у готелі Qweens Park Terrikova 5 * (Туреччина) на період з 03.05.2018 року по 10.05.2018 року та без укладення письмового договору про надання туристичних послуг сплатив 20 000 грн., перерахувавши їх на рахунок ОСОБА_2 
ОСОБА_2  в свою чергу, зробила заявку Туроператору ТОВ «Джоін Ап!» на бронювання туру та номеру готелю Qweens Park Terrikova 5 * (Туреччина) вартістю 1311,57 доларів США, що підтверджується заявкою № 1028096 від 28.02.2018 року (а.с.50) та на бронювання туру та номеру готелю Qweens Park Terrikova 5 * (Туреччина) вартістю 1314,72 доларів США на туристичну поїздку протягом часу з 03.05.2018 по 10.05.2018 року (а.с. 51) за заявкою № 1028129 від 28.02.2020 року.
Отже між сторонами фактично склались договірні відносини з надання туристичних послуг.
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 1 ст.ст. 628, 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
За змістом ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послугою вважається діяльність виконавця послуг з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. Договором є усний чи письмовий правочин, укладений між споживачем і виконавцем.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.
Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність (далі - суб`єкти туристичної діяльності), є: туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність; туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.
За змістом статті 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.
Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що між сторонами були узгоджені всі істотні умови договору про надання туристичних послуг, на виконання договору була здійснена часткова оплата, заброньовані номери готелю та перераховані частина грошових коштів на рахунок туроператора, а отже договір про надання туристичних послуг є укладеним.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми збитків у розмірі 10392 грн, які понесла у зв`язку з відмовою туристів від туру.
Матеріали справи свідчать про те, що 18 квітня 2018 року ОСОБА_1 відмовився від туристичної подорожі, посилаючись на ризик захворювання дитини на вітряну оспу, оскільки дитина відвідувала дитячий садок, де було запроваджено карантин. Повна вартість туристичною поїздки позивачем не сплачувалась, передбаченою договором страховкою від невиїзду позивач не скористався.
У зв`язку з відмовою від отримання туристичних послуг за договором, ОСОБА_2 сплатила Туроператору штраф за відмову туристів від туру та залишок невнесеної суми, тобто повну суму двох турів. Крім того, позивач за зустрічним позовом вважає збитками також штраф за скасування авіаквитків. При цьому ОСОБА_2 продала зазначені тури за 800 доларів США кожний. Отже збитки понесені ОСОБА_2 , з урахуванням сплачених ОСОБА_1 20000 грн., складають 10392 грн., які просить стягнути з ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 10 ст. 20 Закону України «Про туризм», турист вправі відмовитися від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (турагенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов`язаних із відмовою.
Згідно п.п. 4.18 Агентського договору на реалізацію тур продукту, укладеного між ТОВ «ДЖОІН АП!» та ОСОБА_2 , Турагент/Турист вправі відмовитися від виконання Договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування Туроператору фактично здійснених ним документально підтверджених витрат і сплати згідно з розділом 6 даного Договору, пов`язаних з відмовою.
Згідно п. 4.22 Агентського договору, після отримання підтвердження та всіх необхідних документів для здійснення подорожі Туристом/Турагентом відмова останнім від фактичного отримання послуг не позбавляє Туроператора права отримання оплати вартості туристичних послуг згідно з замовленням.
Згідно п. 6.2.3 Агентського договору, в разі відмови Турагента та/або Туриста від одержання туристичних послуг з будь-яких причин або неможливості їх одержання внаслідок відмови посольства країни відвідування у видачі візи Туристу Турагент зобов`язується сплатити штраф Туроператору у розмірі 15 % від вартості туристичних послуг при відмові за 30-21 днів до початку надання туристичних послуг; у розмірі 50% від вартості туристичних послуг при відмові за 20-15 днів до початку надання туристичних послуг; у розмірі 85% від вартості туристичних послуг при відмові за 14-8 днів до початку надання туристичних послуг; у розмірі 100% від вартості туристичних послуг при відмові за 7-1 днів до початку надання туристичних послуг
Згідно п. 6.2.4 Агентського договору, у випадку, якщо Турагентом авіаквитки заброньовані або виписані за спеціальним (блочним, чартерним/тур пакетним/тур операторським) тарифом авіакомпанії, застосовується 100 % штраф незалежно від строків відмови.
Отже, за умовами вказаного договору, у разі відмови туриста від туру, саме Турагент добровільно прмає на себе пов`язані із цим ризики.
Колегія суддів, з огляду на принцип свободи договору, не вбачає підстав для покладення на ОСОБА_1 обов`язків по відшкодуванню сум, що підлягають сплаті Турагентом Туроператору за умовами Агентського договору. Даних про наявність відповідної угоди між Турагентом і ОСОБА_1 матеріали справи не містять.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині задоволення зустрічних позовних вимог про стягнення суми збитків внаслідок відмови від туру в розмірі 10392 грн. слід скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким зустрічний позов  ОСОБА_2 в частині стягнення суми збитків внаслідок відмови від туру в розмірі 10392 грн. слід залишити без задоволення.
Доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Матеріали справи свідчать про те, що позовні вимоги ОСОБА_2 задоволені частково. При подачі позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2466, 80 грн., з яких: 1762 грн. судового збору за вимогу немайнового характеру (як фізичною особою - підприємцем) та 704,80 грн. за вимогу майнового характеру. З урахуванням часткового задоволення зустрічних позовних вимог та скасування рішення суду в частині задоволення майнової вимоги з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню судовий збір за вимогу немайнового характеру у розмірі 1762 грн..
При цьому апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково. За подання апеляційної скарги відповідачем було сплачено судовий збір у розмірі 3720 грн., з яких за вимогу майнового характеру сплачено судовий збір у розмірі 1057,20 грн. та за вимогу немайнового характеру 2643 грн. Тому з  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1057,20 грн.
Згідно п.10 ст.141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Враховуючи викладене, з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 704,80 грн. (1762, 00 грн. - 1057,20 грн.).
Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2020 року в частині зустрічних позовних вимог про стягнення суми збитків внаслідок відмови  від туру в розмірі 10392 грн.  - скасувати та ухвалити в цій частині нове.
Зустрічний позов  ОСОБА_2  до ОСОБА_1 в частині стягнення суми збитків внаслідок відмови від туру в розмірі 10392 грн. – залишити без задоволення.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2   судовий збір у розмірі 704,80 грн..
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

  Головуючий:                                                                                 О.В. Маміна

  Судді:                                                           С.С. Кругова

                                                     Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення виготовлено 11.03.2021 року.