ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 лютого 2021 року           справа №360/2934/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., 
секретар судового засідання – Сізонов Є.С.,
за участю: представника позивача – Хорольського І.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року  у справі  № 360/2934/20 (головуючий І інстанції Свергун І.О., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області)   за позовом    ОСОБА_1   до   Військової частини НОМЕР_1 ,  командира військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач 1),  командира військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач 2), в якому просив:   
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 року № 650 в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 199 від 08.07.2020 року, про виключення солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- поновити на публічній службі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 року  позов задоволений: 
- визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 року № 650 «За результатами службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ;.
- визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 року № 173-РС в частині звільнення в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 року № 199 в частині виключення солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновлено позивача на посаді водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 з 09.07.2020 року;
- стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 року по 22.10.2020 року в сумі 37478,42 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;
- піддано негайному виконанню рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 10960,67 грн. (т. 1 а.с. 248-253).
Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та проецсуального права. В обгрунтування доводів посилався на те, що судом прийнято до розгляду позов, який поданий без додержання вимог ст.ст. 160, 161 КАС України, оскільки позивачем не сплачений судовий збір. Апелянт зазначає, що правомірність спірних наказів підтверджується матеріалами службового розслідування (т. 2 а.с. 1-13).
Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, посилаючись на те, що позивачу не було відомо про проведення відносно нього службового розслідування, за період служби у позивача відсутні стягнення, що підтверджується службовою карткою.
Відповідач 1 клопотав про розгляд справи у його відсутність.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.
Інші часники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, вивчив доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Наказом командира 354 навчального механізованого полку 169 навчального центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 10.11.2016 № 126-рс позивача прийнято на військову службу за контрактом на три роки, присвоєно первинне військове звання «солдат» (т. 1 а.с. 58).
Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 10.11.2016 року № 289 солдата ОСОБА_2 зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення, зараховано на котлове забезпечення (т. 1 а.с. 57).
Згідно послужного списку в подальшому позивач проходив військову службу в військовій частині польова пошта НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 44-55).
19.02.2020 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового і сержантського складу, згідно з яким позивач зобов`язується, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду – понад установлений строк контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом; строк контракту – шість місяців (т. 1 а.с. 80-83).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.02.2020 року № 54 позивача зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення, призначено на посаду водій-хімік взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту (3062), ВОС-124037А/976, шпк «солдат» (т. 1 а.с. 41).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 12.04.2020 року № 586 «Про призначення службового розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень» призначено службове розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень старшому солдату ОСОБА_3 , вогнеметнику 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ; для проведення службового розслідування призначено комісію (т. 1 а.с. 84-85).
В ході службового розслідування надано письмові пояснення, зокрема позивачем (т. 1 а.с. 97-146).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 15.06.2020 року № 650 «За результатами службового розслідування» за порушення вимог статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 20.03.2020 року, відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти дисциплінарне стягнення – звільнення з військової служби через службову невідповідність на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 10-14).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 року № 173-РС відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 240).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.07.2020 року № 199 солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 року № 173-РС у запас відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 08.07.2020 року (т. 1 а.с. 15).          
Згідно ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XIІ (далі – Закон № 2232) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): через службову невідповідність (пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232).
Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 551-XIV затверджено (далі – Дисциплінарний статут), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст. 45 Дисциплінарного статуту).
На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) (п. «ж» ч. 1 ст. 48 Дисциплінарного статуту).
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (ст. 83 Дисциплінарного статуту).
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ч.1 ст. 84 Дисциплінарного статуту).
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць (ч.1, ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України (ч. 7 ст. 85 Дисциплінарного статуту).
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Дисциплінарного статуту).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі – Порядок).
Згідно п. 2 розділу І Порядку службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця;
порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб (п. 3 розділу ІІ Порядку).
Згідно п.п. 1-6 розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. 
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Згідно 1 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
На підставі дослідження змісту спірних наказів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що  накази не відповідають критеріям обґрунтованості, добросовісності, крім того, накази винесено за результатами службового розслідування, проведеного з порушенням Порядку, з огляду на таке.
Акт за результатами службового розслідування відповідачем не складався. У встановленому порядку не було зафіксовано, в чому полягали неправомірні дії військовослужбовця, зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є), вина військовослужбовця, причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась, вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено, причини та умови, що сприяли правопорушенню.
Оскаржені накази також не містять інформації, в чому саме полягає службова невідповідність позивача.
Відповідачем не надано до суду належних, достовірних та допустимих доказів в підтвердження своїх доводів, що позивач покинув територію військової частини всупереч наказу командира. Також, не було зафіксовано факт перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння.
Отже, вчинення порушення військової дисципліни з боку позивача не підтверджується належними та допустимими доказами.
На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що накази командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 року  № 650 та від 08.07.2020 року № 199 в частині, які стосуються позивача є протиправними та підлягають скасуванню.
З метою ефективного захисту прав позивача суд першої інстанції, з урахуванням ч. 2 ст. 9 КАС України, дійшов вірного висновку про необхідність визнання протиправним і скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 року № 173-РС в частині звільнення позивача в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), оскільки саме цей наказ тягне негативні правові наслідки для позивача у вигляді звільнення з військової служби.
Згідно ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 року у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.
Враховуючи визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 15.06.2020 року № 650, від 08.07.2020 року № 199 та від 08.07.2020 року № 173-РС  позовні вимоги про поновлення позивача на посаді водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 з 09.07.2020 року також підлягають задоволенню, оскільки є похідними.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).
Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі – Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Отже, нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 7 червня 2018 року № 260 (далі – Порядок № 260).
Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.
Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.
Отже, нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).
Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 06.10.2020 року № ФЕС-850 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року – 10783,86 грн., за червень 2020 року – 10783,86 грн.,  всього 21567,72 грн. (т. 1 а.с. 232).
За травень та червень 2020 року кількість календарних днів військової служби позивача склала 61 календарний день (за травень 2020 року – 31 календарний день, за червень 2020 року – 30 календарних днів).
Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 353,57 грн (21567,72 грн : 61 календарний день).
Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 9 липня 2020 року по 22 жовтня 2020 року та становить 106 календарних днів (у липні 2020 року – 23 календарних дні, у серпні 2020 року – 31 календарний день, у вересні 2020 року – 30 календарних днів, у жовтні 2020 року – 22 календарних дні).
Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 09 липня 2020 року по 22 жовтня 2020 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 37478,42 грн (353,57 грн х 106 календарних днів).
Згідно 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.
Апелянтом не оскаржений розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позову.
Щодо доводу апелянта стосовно несплати позивачем судового збору за подання цього позову та відсутності у зв`язку з тим правового підгрунтття, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 8 липня 2011 року № 3674-VI від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Як передбачено абз. 2 ч.2  ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року  у справі  № 360/2934/20 за позовом    ОСОБА_1   до   Військової частини НОМЕР_1 ,  командира військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії– залишити без змін.
Повний текст постанови складений 3 лютого 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              Е.Г.Казначеєв

                                                                                                                     Г.М. Міронова