ПОСТАНОВА
Іменем України

13 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 0306/7567/12
Провадження № 13-73кс19
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,  
за участю 
секретаря судового засідання ОСОБА_19 ,
прокурора ОСОБА_20 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Волинської області на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 28  березня 2018  року про закриття кримінального провадження щодо
ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хлівчани Сокальського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , котрий обвинувачувався за статтею  375  Кримінальногокодексу України (далі – КК), і
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
1.  За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від  25 травня 2015 року ОСОБА_21 засуджено: 
- за частиною третьою статті 368 КК (у редакції закону від 07 квітня 2011 року) – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з відправленням правосуддя, на строк  3  роки та з позбавленням на підставі статті 54 цього Кодексу 2-го кваліфікаційного класу судді; 
за частиною другою статті 375 КК (у редакції закону від 05 квітня 2001 року) – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті  70  КК за сукупністю злочинів ОСОБА_21 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на  строк 5  років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з відправленням правосуддя, на строк 3 роки та з позбавленням на підставі статті 54 КК 2-го кваліфікаційного класу судді.
На підставі статті  75 КК   ОСОБА_21 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2  роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2–4 частини першої статті  76 зазначеного Кодексу. 
Цим же вироком ОСОБА_21 виправдано за частиною другою статті 369^2 КК.
2.   ОСОБА_21 , обіймаючи посаду судді Червоноградського міського суду Львівської області, маючи статус представника судової влади та службової особи, яка займає відповідальне становище, грубо порушуючи вимоги статей 2, 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та присягу судді, впродовж 04–31 травня 2012 року вимагав та одержав хабара і  постановив завідомо неправосудне рішення за обставин, детально викладених у вироку.
3.  Як установив суд, 28 квітня 2012 року суддя ОСОБА_21 отримав для розгляду справу № 1327/2275/2012 щодо ОСОБА_22 за статтею 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі–КУпАП) (порушення правил про валютні операції). Надалі 04  травня 2012  року в приміщенні згаданого суду він висловив ОСОБА_22 вимогу передати 900  дол.  США за прийняття в зазначеній справі рішення про накладення мінімального за розміром стягнення у виді штрафу, конфіскацію в дохід держави лише частини коштів, що були предметом правопорушення, у сумі 100 дол. США та 800 грн і повернення решти вилучених грошей – 1470 дол. США та 5130 грн. 
Виконуючи протиправну вимогу    ОСОБА_21 , ОСОБА_22 08 травня 2012 року приблизно о 10 год у приміщенні суду передав, а засуджений одержав хабара у зазначеному розмірі.
10 травня 2012 року о 13 год ОСОБА_21 висловив ОСОБА_23 вимогу додатково передати 300  дол.  США за прийняття раніше обумовленого рішення. 11 травня 2012  року о 17.31 год в приміщенні суду ОСОБА_23 передав кошти ОСОБА_24 .
На виконання протиправної домовленості з ОСОБА_22 за отриману винагороду ОСОБА_21 із корисливих мотивів виніс завідомо неправосудну постанову, датовану 04 травня 2012  року, про притягнення ОСОБА_23 до адміністративної відповідальності за статтею 162  КУпАП і вручив йому копію рішення 17 травня 2012 року.
Приймаючи згадану постанову, ОСОБА_21 умисно грубо порушив вимоги статей  245, 249, 268, 277, 279, 280, 283, 285 КУпАП, оскільки судового засідання не проводив, відкритого розгляду справи не здійснював, доказів не досліджував, а рішення постановив за відсутності ОСОБА_22 . Цим самим ОСОБА_21 позбавив останнього права на справедливий, публічний та об`єктивний розгляд справи незалежним та неупередженим судом упродовж встановленого законом строку, зокрема права знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, надавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою, оскаржити прийняте рішення. За змістом винесена засудженим постанова ґрунтувалася на  умисному очевидно неправильному застосуванні норм матеріального права, оскільки всупереч прямим безальтернативним приписам статті 162 КУпАП про конфіскацію всіх валютних цінностей, що виступали предметом правопорушення, передбачала конфіскацію у ОСОБА_22 лише частини вилучених у нього коштів – 100 дол. США і 800 грн та повернення решти у сумі 1470 дол. США і 5130 грн.
4.  Апеляційний суд Волинської області 22  січня 2016  року скасував вирок місцевого суду в частині застосування заходу примусу і постановив у цій частині свій вирок, яким призначив   ОСОБА_21 покарання: за частиною третьою статті 368 КК і на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів – аналогічне призначеному місцевим судом, а за частиною другою статті 375 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу – у виді позбавлення волі на строк 4 роки  6  місяців.
На підставі статті  75  КК суд апеляційної інстанції звільнив засудженого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і поклав на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами  2–4 частини першої статті 76 цього Кодексу.
Апеляційний суд також виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого частиною третьою статті  368  КК, – вимагання хабара. 
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
5.  Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВССУ) від 05 липня 2016 року вирок Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року в частині засудження ОСОБА_21 за частиною другою статті  375  КК скасовано і направлено справу в цій частині на новий апеляційний розгляд. В іншій частині вирок змінено шляхом виключення рішення про визначення ОСОБА_21 остаточного покарання на підставі статті  70  цього Кодексу за сукупністю злочинів та ухвалено вважати його засудженим за частиною третьою статті  368  КК.
6.  За результатами нового апеляційного розгляду Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 28  березня 2018  року скасував вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2015 року в частині засудження ОСОБА_21 за частиною другою статті  375 КК і закрив кримінальну справу на підставі пункту  2 частини першої статті  6 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі – КПК 1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину. 
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що постанова ОСОБА_21 про притягнення ОСОБА_22 до адміністративної відповідальності не переглядалася судом вищого рівня, не скасована та є чинною. За викладеними в ухвалі висновками суду, оцінка за результатами  розгляду кримінальної справи як неправосудного судового рішення, прийнятого в межах іншого провадження, означатиме перевірку його законності й обґрунтованості в позапроцесуальний спосіб, що є несумісним з гарантованою статтею  124  Конституції України презумпцією законної сили нескасованого судового рішення і становитиме неправомірне втручання у незалежність судової влади. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
7.  У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду від  28  березня 2018  року і направлення справи на новий апеляційний розгляд з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення зазначає, що скасування судового рішення судом вищого рівня не завжди має визнаватися умовою притягнення судді до кримінальної відповідальності за статтею  375  КК. На переконання прокурора, у разі очевидного грубого порушення визначеної законом процедури судового розгляду, явно неправильного застосування норм матеріального права, у сукупності з фактами особистої заінтересованості судді в результатах справи й одержанням хабара, нескасування рішення в установленому процесуальним законом порядку не повинно перешкоджати кримінально-правовому визнанню його завідомо неправосудним.
8.  У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу. 
Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
9.  За викладеними в ухвалі від 03 жовтня 2019 рокувисновками Касаційного кримінального суду у  складі Верховного Суду (далі – Касаційний кримінальний суд) підставою для  передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі – Велика Палата) є виключна правова проблема, розв`язання якої необхідне для  забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему окреслив необхідність вирішення питання: чи може і за яких умов бути визнане неправосудним у розумінні статті 375 КК судове рішення, що не було скасоване в порядку, встановленому процесуальним законом. 
Мотиви рішення Великої Палати 
10. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 434^1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) Велика Палата в  разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі.
11. Однак Рішенням Конституційного Суду України від  11 червня 2020  року  № 7-р/2020 статтю 375 КК визнано неконституційною, оскільки вона суперечить частині першій статті 8, частинам першій, другій статті 126, частині першій, пункту 9 частини другої статті 129 Конституції України. 
12. Мотивуючи прийняте Рішення, орган конституційної юрисдикції наголосив на тому, що зазначена норма кримінального права не встановлює об`єктивних критеріїв визнання судового акта неправосудним, а також не розкриває змісту такої суб`єктивної ознаки злочину, як вчинення суддею відповідних дій завідомо. Зазначене, на переконання Конституційного Суду, уможливлює неоднозначне розуміння змісту складу злочину, що є несумісним з вимогами ясності, передбачуваності закону та юридичної визначеності як елемента принципу верховенства права. Нечіткість диспозиції статті  375  КК створює ризик зловживань з боку правоохоронних органів у виді протиправного впливу на суддів шляхом їх кримінального переслідування за реалізацію своїх повноважень щодо здійснення правосуддя, що нівелює конституційний принцип незалежності судової влади.
У контексті презумпції законної сили нескасованих судових актів, засади їх обов`язковості і заборони перегляду за межами встановлених законом апеляційної та касаційної процедур Конституційний Суд України висловився про неприпустимість оцінювання рішень суду органами досудового розслідування і прокуратури під час вчинення ними дій, наслідком яких може стати притягнення суддів до кримінальної відповідальності. 
13. Орган конституційної юрисдикції відтермінував на шість місяців втрату чинності цією статтею для приведення законодавцем установленого нею нормативного регулювання у відповідність з Основним Законом України, чого Верховною Радою України зроблено не було.  
14. Таким чином, прийняття рішення за результатами перегляду кримінальної  справи щодо ОСОБА_21 у касаційному порядку потребує розв`язання питання про чинність у часі кримінального закону, який зазнав змін на підставі рішення Конституційного Суду України.
15. За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті  4  КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння  визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.
16. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.
17. Зазначений підхід закріплено у частині першій статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.
Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті  5  КК. Згідно із частиною першою цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили діяння до набрання законом чинності.
18. На відміну від статті  284  чинного КПК, стаття  6 КПК 1960 року, за правилами якого здійснюється провадження щодо ОСОБА_21 , не передбачає скасування злочинності діяння як самостійну  підставу для закриття кримінальної справи.
19. Разом з тим втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Викладене свідчить про відсутність у діянні складу злочину, що тягне закриття кримінальної справи відповідно до пункту 2 частини першої статті 6 КПК 1960 року.   
20. Юридичних наслідків визнання Конституційним Судом України кримінально-правової норми неконституційною, які би були підставою для прийняття процесуальних рішень під час розгляду справи судами першої, апеляційної чи касаційної інстанцій, ні КПК, ні КПК 1960 року окремо не регламентують.
21.  Водночас діяння, що є злочинами, та відповідальність за них, як унормовано пунктом  22 частини першої статті  92  Конституції України, визначаються виключно законами України. 
22. Підставою кримінальної відповідальності згідно із частиною першою статті  2  КК є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
23. За визначенням, закріпленим у частині першій статті  11 КК, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. 
24.  Таким чином, особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК. 
25. Визнання Конституційним Судом України неконституційними законів, інших актів або їх окремих положень відповідно до частини другої статті 152  Конституції України,  статті  91 Закону України «Про Конституційний Суд України»  тягне втрату цими нормативними актами чинності з дня ухвалення рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. 
26. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. 
Відтак дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність. 
27. На користь висновку про ретроспективну дію рішень Конституційного Суду України, якими констатовано невідповідність Основному Закону положень КК щодо криміналізації певних дій або бездіяльності, свідчить і зміст пункту  1 частини третьої статті  459  КПК. Згідно з цією нормою процесуального права встановлення неконституційності закону, застосованого судом при вирішенні справи, визнається виключною обставиною і підставою для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, в порядку екстраординарного провадження. На цій підставі може бути перевірено і скасовано обвинувальний вирок про засудження особи за діяння, скоєні в період чинності зазначеного вище закону, а також ухвалу, постанову судів апеляційної та касаційної інстанцій, винесені до прийняття Конституційним Судом України відповідного рішення.
28. З огляду на викладене в означеному випадку положення пункту  2 частини першої статті  6  КПК  1960 року підлягають застосуванню за аналогією із ситуацією, коли б діяння, поставлене особі за провину, було  декриміналізоване законодавцем.
29. У зв`язку з втратою чинності статтею  375  КК відпали необхідність і доцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_21 на час скоєння інкримінованого йому діяння складу злочину, передбаченого цією статтею, а також формування правових висновків щодо її застосування. З урахуванням зазначеного Велика Палата не розглядала поставленої перед нею виключної правової проблеми і не перевіряла по суті доводів касаційної скарги, зміст яких зводився до існування підстав для застосування цієї кримінально-правової норми на час винесення оскаржуваної ухвали.
30. Велика Палата погоджується з рішенням апеляційного суду про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_21 на підставі пункту  2 частини першої статті 6 КПК 1960 року, оскільки висновок про відсутність у його діях складу злочину, з огляду на ретроспективність юридичних наслідків декриміналізації, відповідає засаді законності.
31. На підставі викладеного Велика Палата вважає, що касаційну скаргу прокурора Волинської області необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу апеляційного суду – без змін.
Керуючись статтями  6, 395–398  КПК  1960  року, пунктом  15 розділу  ХІ «Перехідні положення» КПК, Велика Палата Верховного Суду
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 28 березня 2018 рокущодо ОСОБА_21 залишити без змін.
Касаційну скаргу заступника прокурора Волинської області залишити без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий суддя   Суддя-доповідач | ОСОБА_1              ОСОБА_2
ОСОБА_3  ОСОБА_4 | ОСОБА_13  ОСОБА_11 |
ОСОБА_5  ОСОБА_6  ОСОБА_7   ОСОБА_8 | ОСОБА_12   ОСОБА_14  ОСОБА_15  ОСОБА_16 |
ОСОБА_9  ОСОБА_25 | ОСОБА_17   ОСОБА_26 |