СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2021 р.                                                                                     справа №913/345/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий 	Попков Д.О. 	
судді 	Пушай В.І., Стойка О.В. 	
секретар судового засідання 	 Акімова К.К. 	
за участю представників: 	 	
від позивача 	Цулаія Г.З. (адвокат, довіреність №54 від 26.01.2021р.); 	
від відповідача 	Сєньков Є.І. (адвокат, довіреність №12 від 29.12.2020р.); 	
від третьої особи на стороні Позивача 	 Будник К.А. (адвокат, довіреність №14-184 від 07.10.2020р.); 	
від третьої особи 1 на стороні Відповідача 	 Ліневич Л.В. (адвокат, довіреність №71/ВЭ/2021 від 30.12.2020р.); 	
від третьої особи 2 на стороні Відповідача 	 не з`явився 	
розглянувши у відкритому  судовому засіданні апеляційну скаргу 	1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ,  2. Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ 	
на рішення господарського суду 	 Луганської області 	
ухваленого 	21.10.2020р. (повний текст підписано 02.11.2020р.) у м. Харкові 	
у справі 	№913/345/20 (суддя Зюбанова Н.М.) 	
за позовом 	Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ 	
до  	Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», м. Сєвєродонецьк Луганської області 	
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача 	Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ 	
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Відповідача 	1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м.Курахове Донецької області,  2. Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, м. Київ 	
про 	стягнення 295335863,77грн. 	

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м.Київ (далі – Позивач) звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», м. Сєвєродонецьк Луганської області (далі – Відповідач) з вимогами про стягнення 295335863,77грн., у тому числі: 
- 286369648,34грн. заборгованості з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за лютий, березень 2020р. за договором транспортування природного газу №1910000182 від 31.12.2019р., виниклих внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Позивача природного газу споживачами, у яких в зазначені періоди не було жодного постачальника природного газу;
- 6582657,49грн. пені за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань з оплати заборгованості за обсягами негативних добових небалансів природного газу за лютий, березень 2020р. за договором транспортування природного газу №1910000182 від 31.12.2019р., розрахованої за період з 01.02.2020р. до 21.05.2020р. та з 01.03.2020р. до 21.05.2020р.;
- 1118846,99грн. - 3% річних, нарахованих на заборгованість з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за лютий, березень 2020р., розрахованих за період з 01.02.2020р. до 21.05.2020р. та з 01.03.2020р. до 21.05.2020р.;
- 1264710,95грн. інфляційної індексації на заборгованість з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за лютий, березень 2020р., нарахованої за період з лютого до квітня 2020р.
2. Ухвалою Господарського суду Луганської області від 15.06.2020р. було призначено справу №913/345/20 до розгляду в порядку загального позовного провадження та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача - Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ (далі – Третя особа на стороні Позивача), тоді як ухвалою суду від 09.07.2020р. було залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м. Курахове Донецької області (далі – Третя особа 1 на стороні Відповідача) та Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, м. Київ (далі – Третя особа 2 на стороні Відповідача).
3. Рішенням Господарського суду Луганської області від 21.10.2020р. (повний текст підписано 02.11.2020р.) у справі №913/345/20 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було відмовлено в повному обсязі.
4. Означене рішення суду обґрунтоване висновком про недоведеність в спірних правовідносинах підстав для Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», враховуючи приписи п.3 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС та п.3 Положення №867 від 19.10.2018р., для виключення виробника теплової енергії - Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з Реєстру постачальника із спеціальними обов`язками, а відтак відбір газу останнім у лютому, березні 2020р. не можна вважати несанкціонованим, тобто таким, що здійснений з порушенням вимог чинного законодавства у розумінні п.5 глави 1 розділу I Кодексу ГТС, що, своєю чергою, виключає відповідальність Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», як оператора газорозподільної системи, в силу приписів абз.2 п.7 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС та п.4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційних скарг:
5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - Скаржник 1), не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2020р. у справі №913/345/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
6. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції Скаржник 1 зазначає:
6.1. неправильне застосування судом норм матеріального права, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в спірних правовідносин, а саме п.п.1, 2 Розпорядження Кабінету Міністрів України №921-р від 29.09.2019р. та п.3 гл.4 розділу 4 Кодексу ГРС, а також не застосування закону, який підлягає застосуванню, а саме ст.32 Закону України «Про ринок природного газу» та положень п.5 гл.4 розділу 4, п.7 гл.6 розділу 12, п.2 гл.3 розділу 12, п.1 гл.1, п.п.2, 6 гл.6 розділу 14 та п.19 гл.6 розділу 14 Кодексу ГРС. Скаржник зазначив, що:
- оскільки Оператора ГТС не зобов`язано вчинити дії зі зміни даних алокацій обсягів природного газу, відібраних Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» за лютий, березень 2020р. (мотивувальна частина оскаржуваного рішення суду таких застережень також не містить), дані, зазначені в актах врегулювання щодобових небалансів за вказаний період щодо Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» є та залишаються чинними на сьогоднішній день;
- враховуючи незмінний факт, що в лютому, березні 2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» ВП «Луганська ТЕС» не було включено жодним постачальником до Реєстру споживачів в Інформаційній платформі Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», тому алокація відборів газу з газотранспортної системи в лютому, березні поточного року здійснювалась в порядку, встановленому розділом ХІІ Кодексу ГТС - Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз»;
- право Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на придбання природного газу за укладеними з Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» договорами залежить від ряду умов, зокрема від належного виконання ним п.11 Положення №867 від 19.10.2018р. та включення до Реєстру споживачів Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на інформаційній платформі Оператора ГТС.
6.2. порушення судом норм процесуального права, а саме ст.ст.14, 42, 73-79, 86 та ч.2 ст.237 Господарського процесуального кодексу України. Так, апелянт зазначив, що дослідження питання щодо правомірності включення/виключення Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з реєстру споживачів Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» в спірні періоди не є предметом доказування/дослідження в розглядуваній справі, тоді як справа №913/933/17, на яку посилався суд першої інстанції, та справа №913/345/20 не є подібними.
7. Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - Скаржник 2), також не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2020р. у справі №913/345/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
8. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції Скаржник 2 зазначає:
8.1. надання судом правової оцінки в межах розглядуваної справи правовідносинам між третіми особами - Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», що є виходом за межі позовних вимог та відповідно порушенням ст.ст.14, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України;
8.2. Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» мало правові підстави для виключення Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з Реєстру постачальника із спеціальними обов`язками на підставі недотримання останнім п.11 Положення №867 від 19.10.2018р., а отже відбір газу Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у лютому, березні 2020р. є несанкціонованим, а рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням ст.236 Господарського процесуального кодексу України;
8.3. неправильне застосовування норм матеріального права – застосовано норми розпорядження Кабінету Міністрів України №921-р від 29.09.2019р. без урахування Положення №867 від 19.10.2018р. та п.п.6 п.1 ст.6 Господарського кодексу України. Скаржник 2 зазначив, що оскільки Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018р. має вище юридичну силу, ніж розпорядження Кабінету Міністрів України №921-р від 29.09.2019р., суд мав керуватися саме Положенням, відповідно до якого обов`язки Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не є абсолютними та реалізуються з дотриманням п.11 такого Положення.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
9. Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзив №01-02-45/2181 від 15.12.2020р. на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (а.с.а.с.67-73 т.5), за змістом якого останнє проти її доводів та вимог заперечує, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, зазначає, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» листами №01-02-52/198 від 29.01.2020р., №01-02-52/204 від 30.01.2020р. та №01-02-52/239 від 03.02.2020р. повідомляло Позивача про те, що за договором транспортування природного газу №1910000182 від 31.12.2019р. відмовляється від послуг Оператора ГТС з транспортування природного газу через комерційний вузол обліку газу, який фактично встановлений у пункті приймання/передачі природного газу – ТЕС Щастя (ГРС м. Щастя Луганської області) з 07:00 год. 02.02.2020р., у зв`язку з чим просило вжити усі передбачувані заходи (перекриття засувки, опломбування вимірювальних пристроїв та запірної арматури) за участю та в присутності представників Замовника. Своєю чергою, Оператором ГТС не припинив газопостачання в пункті приймання/передачі природного газу – ТЕС Щастя (ГРС м. Щастя Луганської області) до 07.04.2020р., свідомо ігноруючи письмові вимоги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» та продовжуючи створювати своїми діями «штучний» небаланс та наносити йому збитки, використовуючи своє монопольне становище.
10. Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», в межах визначеного апеляційним судом строку, також надано відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (а.с.а.с.88-90 т.5), за змістом якого останнє проти її доводів та вимог заперечує, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, зазначає, що оскільки спеціальним законодавством у сфері газопостачання встановлений механізм постачання природного газу, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» своїх зобов`язань щодо безперебійного постачання виробникам теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової та електричної енергії в опалювальний сезон. Звертає увагу, що відповідно до Науково-правового висновку від 18.05.2020р. доцента кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого споживання природного газу Луганською ТЕС Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у період з жовтня 2019р. до квітня 2020р. відповідає положенням чинного законодавства і не може вважатися несанкціонованим.
11. Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (а.с.а.с.110-112 т.5), за змістом якого проти її доводів та вимог заперечує, зазначаючи тотожні за змістом доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».
12. Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» надано відзив №01-02-45/09 від 04.01.2021р. на апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (а.с.а.с.179-188 т.5), строк для подання якого поновлений ухвалою суду від 18.01.2021р. За змістом відзиву на апеляційну скаргу останнє проти її доводів та вимог заперечує, зазначає, що надання судом правової оцінки в межах розглядуваної справи правовідносинам між Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» обґрунтовано приписами абз.2 п.7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС, відповідно яких суд повинен визначитись з правомірністю віднесення обсягів природного газу, спожитого споживачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у лютому, березні 2020р. в алокацію Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», де ключовим є питання, чи відбувся саме несанкціонований відбір природного газу. Зауважує, що укладеними між Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» договорами №6172/1920-БО-20 від 30.09.2019р., №6170/1920-ТЕ-20 від 30.09.2019р., №6171/1920-КП-20 від 30.09.2019р. та №6173/1920-ЕЕ-20 від 30.09.2019р. сторони погодили відповідні обсяги постачання природного газу на період з 01.10.2019р. до 30.04.2020р., тоді як Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» наділене спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу, а відтак зобов`язане постачати природний газ Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», як виробнику теплової енергії, у тому числі, шляхом своєчасного підтвердження номінацій (підтвердження обсягів природного газу), і це є обов`язком останнього, а не правом. Відповідач зазначив, що Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не надано до суду доказів надсилання Оператору ГРМ повідомлення про припинення розподілу (постачання) природного газу у лютому, березні 2020р. для виробника теплової енергії - Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», враховуючи, що на час спірних правовідносин договори на припинення/обмеження постачання природного газу між ними не укладались.
13. Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» також надано пояснення щодо апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (а.с.а.с.36-45 т.6), відповідно яких зазначило, що укладення договорів постачання природного газу було вимушеним кроком з боку останнього, оскільки для виробництва електричної та теплової енергії зазвичай використовується вугілля, тоді як укладеними договорами сторони погодили відповідні обсяги постачання природного газу на період з 01.10.2019р. до 30.04.2020р., а означені договори недійсними не визнавалися та не розривались, а отже сторони повинні були їх виконувати, що свідчить про відсутність підстав для виключення Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з Реєстру постачальника із спеціальними обов`язками.
14. Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження: 
15. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 26.11.2020р. для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (номер провадження 3268 Л) сформовано колегію суддів у складі: Медуниця О.Є. (головуючий, суддя-доповідач), Гребенюк Н.В., Радіонова О.О.
16. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.11.2020р. у справі №913/345/20 задоволено заяву судді Медуниці О.Є. про самовідвід, а справу передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України.
17. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2020р. у справі №913/345/20 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (номер провадження 3268 Л) сформовано колегію суддів у складі: головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О. та судді Пушай В.І., Стойка О.В.
18. Ухвалою від 01.12.2020р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №913/345/20, а ухвалою від 28.12.2020р. після проведення підготовчих дій призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (номер провадження 3268 Л) у судовому засіданні на 18.01.2021р. об 14:30 з повідомленням учасників справи.
19. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.12.2020р. в порядку ст.32 Господарського процесуального кодексу України головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (номер провадження 3323 Л) визначено суддю Попкова Д.О., тоді як іншими членами судової колегії є Пушай В.І., Стойка О.В.
20. Ухвалою від 16.12.2020р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №913/345/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (номер провадження 3323 Л), а ухвалою від 28.12.2020р., після проведення підготовчих дій, об`єднала розгляд означеної апеляційної скарги до спільного розгляду в одне провадження із апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (номер провадження 3268 Л), призначила розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» у судовому засіданні на 18.01.2021р. об 14:30 з повідомленням учасників справи.
21. У судових засіданнях 18.01.2021р. та 25.01.2021р. у справі №913/345/20 було оголошено перерви, а саме до 25.01.2021р. об 14:10 та до 01.02.2021р. об 10:00 відповідно, про що учасники справи були повідомлені ухвалами суду.
22. Враховуючи викладене в п.п.15-21 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пушай В.І. і Стойка О.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
23. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
24. У судовому засіданні 01.02.2021р. уповноважені представники Скаржників підтримали вимоги і доводи, викладені в апеляційних скаргах.
Представник Відповідача у судове засідання 01.02.2021р. також з`явився, проти задоволення апеляційних скарг заперечував з підстав, викладених у відзивах на апеляційні скарги, наголосивши на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Представник Третьої особа 1 на стороні Відповідача у судовому засіданні 01.02.2021р. надати додаткові усні пояснення на запитання суду у судовому засіданні не зміг через переривання відеоконференц зв`язку, тоді як ризики проведення відеоконференції поза межами приміщення суду, як у даному випадку, відповідно до ч.5 ст.197 Господарського процесуального кодексу України, покладається на останнього. Колегія суддів  зважає на позицію Третьої особи 1, висловлену письмово та доведено до відома суду у виступі на попередньому судовому засіданні.  
Представник Третьої особа 2 на стороні Відповідача, попри належне повідомлення у судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомили, що, за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення його належним чином та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.
25. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
26. Як було встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, відповідно до пп.17 п.1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи – суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).
24.12.2019р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №3010 «Про прийняття Остаточного рішення про сертифікацію оператора газотранспортної системи», яким є Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».
27. 31.12.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (Оператор) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» (Замовник) було укладено договір транспортування природного газу №1910000182 (договір – а.с.а.с.38-44 т.1), за умовами п.2.1 якого Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених договором, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
28. Відповідно до п.2.3 означеного договору обсяг послуги, що надається, визначається підписанням Додатка №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або Додатка №2 до договору (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
У п.2.4 договору встановлено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи.
Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі газотранспортної системи, подавати газ входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п.2.5. договору).
29. Згідно з п.2.7 договору, Додаток №3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу. Сторонами договору було підписано Додаток №3 до договору (а.с.а.с.45, 46 т.1), який містить перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
30. Відповідно до п.2.8 договору, взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог вказаного Кодексу газотранспортної системи. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи – з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи (копія повідомлення додається) за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи Замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом газотранспортної системи.
31. У п.9.3 договору сторони узгодили, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів.
Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулювання відповідно до цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього договору, визначається за даними Оператора (п.9.6. договору).
32. Згідно з п.11.4 договору встановлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Оператор і Замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка взаєморозрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 договору).
33. За змістом п.13.5 договору, у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
34. Відповідно до положень п.17.1 договору, останній набирає чинності з дня його укладення та діє до 31.12.2022р., а в частині розрахунків – до їх повного виконання.
35. З матеріалів справи встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» було підписано акти приймання-передачі природного газу за лютий, березень 2020р. (а.с.а.с.66-83 т.1), тоді як Оператором за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів Відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий, березень 2020р. було виявлено наявність у останнього негативних щодобових небалансів, як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу Відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за лютий 2020р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 27296,70524тис.куб.м. (282520899кВт*год), всього на загальну суму 158088868,38грн.;
- за березень 2020р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 27252,74413тис.куб.м. (282065902кВт*год), всього на загальну суму 128280779,96грн.
Означений обсяг негативних добових небалансів за лютий, березень 2020р. зазначено в акті Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №242 від 26.06.2020р., складеного за результатами проведення позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу (а.с.а.с.210-230 т.1).
36. Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» через інформаційну платформу (а.с.52 т.1) направлено Відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів №02-2020-1910000182 за лютий 2020р. та №03-2020-1910000182 за березень 2020р. (а.с.а.с.50-51 т.1), а також рахунки №02-2020-1910000182 від 29.02.2020р. на оплату за добові небаланси за лютий 2020р. на суму 158088868,38грн та №03-2020-1910000182 від 31.03.2020р. за березень 2020р. на суму 128280779,96грн (а.с.а.с.48, 49 т.1).
Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» через інформаційну платформу (а.с.а.с.59, 60, 62, 63 т.1) було направлено відомості, складені за формами 2 та 3 електронного документообігу за лютий, березень 2020р., а Позивачем – відомості, складені за формою 9 електронного документообігу за лютий, березень 2020р. (а.с.а.с.61, 64 т.1).
37. Супровідними листами №01-02-53/483-1 від 05.03.2020р. та №01-02-52/677 від 15.04.2020р. (а.с.а.с.84, 85 т.1) Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про непогодження обсягів комерційного балансування у лютому, березні 2020р. в розмірах 27296705,25куб.м. та 27252744,13куб.м. відповідно, яке обумовлене відмовою останнього від послуг з транспортування природного газу через комерційний вузол обліку газу, встановлений у пункті приймання/передачі природного газу – ТЕС Щастя (ГРС м. Щастя Луганської області) з 07:00год. 02.02.2020р. за договором транспортування природного газу №191000182 від 31.12.2019р.
38. Судом також встановлено, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» раніше листами №01-02-52/198 від 29.01.2020р.(а.с.120 т.2), №01-02-52/204 від 30.01.2020р. (а.с.123 т.2) та №01-02-52/239 від 03.02.2020р. (а.с.127 т.2) зверталось до Позивача з вимогами про вжиття необхідних заходів з припинення/обмеження газопостачання (перекриття засувки, опломбування вимірювальних пристроїв та запірної арматури), надаючи акт №02/02022020 від 02.02.2020р. про відмову в доступі до об`єкту для спільної участі у припиненні транспортування природного газу (а.с.197 т.4) та акт №Г2020/02/12 від 12.02.2020р. технічної перевірки вузла обліку газу (а.с.а.с.130-133 т.2), проте означені вимоги так і не були виконані Позивачем, як Оператором газотранспортної системи.
39. З наявного в матеріалах справи листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» №ТОВВИХ-20-3185 від 18.03.2020р. (а.с.а.с.96-98 т.4) вбачається, що у відповідь на лист Відповідача №01-02-52/475 від 05.03.2020р. (а.с.а.с.132, 133 т.2) останнє повторно повідомило, що враховуючи відсутність правових підстав вчинення ним заходів щодо запобігання несанкціонованого відбору природного газу споживачами, які знаходяться в зоні ліцензійної діяльності Операторів ГРМ, на адресу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» направлялися листи з вимогою вчинити відповідні дії в порядку, визначеному законодавством. Зазначив, що листами Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» інформувало органи державної влади щодо несанкціонованого відбору Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з газотранспортної системи Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» природного газу з лютого поточного року по теперішній час, та просило втрутитись в ситуацію для вирішення вищезазначеної проблеми.
40. Відповідно до наданої Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до матеріалів справи довідки №15932/15351/2020 від 28.05.2020р. (а.с.а.с.102-111 т.1), на рахунок останнього грошові кошти в сумі 158088868,38грн. за лютий 2020р. та в сумі 128280779,96грн. за березень 2020р. від Відповідача не надходили.
41. З матеріалів справи вбачається, що з метою забезпечення теплоелектростанцій природним газом між Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (Споживач) було укладено наступні договори постачання природного газу:
- №6170/1920-ТЕ-20 від 30.09.2019р. (а.с.а.с.41-45, т.2), за умовами п.1.2 якого природний газ, що постачається за цим договором, використовується виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню;
- №6171/1920-КП-20 від 30.09.2019р. (а.с.а.с.36-40 т.2), за умовами п.1.2 якого природний газ, що постачається за цим договором, використовується виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями;
- №6172/1920-БО-20 від 30.09.2019р. (а.с.а.с.31-35 т.2), за умовами п.1.2 якого природний газ, що постачається за цим договором, використовується виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями;
- №6173/1920-ЕЕ-20 від 30.09.2019р. (а.с.а.с.46-50 т.2), за умовами п.1.2 якого природний газ, що постачається за цим договором, використовується виключно для виробництва електричної енергії.
У п.2.1 означених договорів сторони узгодили відповідні обсяги постачання природного газу на період з 01.10.2019р. до 30.04.2020р., тоді як згідно з п.2.3 договорів, підписанням цього договору Споживач дав згоду Постачальнику для включення його до Реєстру споживачів постачальника, розміщеного на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи відповідно до вимог Кодексу ГТС, за умови дотримання Споживачем п.3.3 цього договору – за умови дотримання Споживачем вимог п.11 Положення та відсутності реєстрації Споживача в реєстрі будь-якого іншого постачальника природного газу.
Постачання газу за цими договорами здійснюється Постачальником виключно за умови включення Споживача до Реєстру споживачів постачальника, розміщеного на інформаційній платформі оператора ГТС (п.3.2 договорів). Як зазначено у п.3.4. договорів, якщо Споживач порушив умови п.11 Положення, Постачальник припиняє постачання газу шляхом виключення Споживача з реєстру без погодження із Споживачем.
42. Судом встановлено, що Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» у своєму повідомленні про припинення (обмеження) газопостачання №23-287/1.17-20 від 23.01.2020р. (а.с.194 т.2) зазначило Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» про відсутність правових підстав для постачання йому природного газу (включення підприємства до Реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС) у лютому 2020р. у зв`язку з наявною заборгованістю за договорами в сумі 404453243,11грн., з вимогою самостійно припинити газоспоживання з 07:00 год. 01.02.2020р.
Також Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання №23-835/1.17-20 від 28.02.2020р. (а.с.195 т.2) зазначило Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» про відсутність правових підстав для постачання йому природного газу (включення підприємства до Реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС) у березні 2020р. у зв`язку з наявною заборгованістю за договорами в сумі 724105687,43грн., з вимогою самостійно припинити газоспоживання з 07:00 год. 01.03.2020р.
З наданого до матеріалів справи скріншоту Реєстру споживачів (а.с.196 т.2) вбачається відсутність Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» в означеному реєстрі в лютому, березні 2020р.
43. Своєю чергою, з матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» скеровувало на адресу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» акти про фактичне споживання природного газу, інформацію стосовно обсягів використання природного газу за лютий 2020р. та акти приймання-передачі природного газу за лютий 2020р. (а.с.а.с.197-224 т.2) та березень 2020р. відповідно до укладених договорів.
Листами №23/1-462-20 від 13.04.2020р. та №23/1-465-20 від 13.04.2020р. (а.с.а.с.225, 226 т.2) Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» повернуло надані Споживачем акти приймання-передачі природного газу за лютий, березень 2020р. не підписаними та повторно зазначило, що невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» п.11 Положення позбавляє можливості та не дає підстав для включення останнього до Реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС.
44. Матеріали справи містять надану Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» інформацію про стан розрахунків Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на 26.01.2020р. та на 26.02.2020р. (а.с.а.с.190, 191 т.2), інформацію щодо виконання умов постанови Кабінету Міністрів України №867 (а.с.192 т.2), а також графік погашення заборгованості за спожитий природний газ Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» станом на 31.08.2019р. (а.с.193 т.2), з яких вбачається наявність в останнього заборгованості за спожитий природний газ.
45. Вказані в п.п.26-44 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами окремо не заперечуються.
46. Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» вважаючи, що негативні добові небаланси природного газу за лютий, березень 2020р. виникли внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» - споживачем, виключеним з Реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС, заборгованість за якими наразі не сплачена, звернулось з позовними вимогами до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», як оператора газорозподільної системи про стягнення такої заборгованості, нарахувавши на неї 3% річних, інфляційну індексацію та пеню, передбачену умовами договору транспортування природного газу №1910000182 від 31.12.2019р.
47. Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» надано до матеріалів справи зроблений за його зверненням Науково-правовий висновок від 18.05.2020р. доцента кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, у якому зазначено, що споживання природного газу Луганською ТЕС Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у періоді з жовтня 2019р. по квітень 2020р. відповідає положенням чинного законодавства і не може вважатися несанкціонованим.
48. Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг надані пояснення в суді першої інстанції (а.с.а.с.1-7 т.4), відповідно до яких остання вважає, що виключення виробника теплової енергії Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з Реєстру постачальника із спеціальними обов`язками Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи та віднесення обсягів природного газу, спожитих Споживачем у лютому, березні 2020р. в алокацію Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» суперечить вимогам Кодексу ГТС.
49. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Кодексу Газотранспортної системи, Кодексу газорозподільних систем, Розпорядження Кабінету Міністрів України №921-р від 29.09.2019р. «Деякі питання опалювального періоду 2019/2020 року», Постановою Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018р. «Про затвердження положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» тощо.

VI. Оцінка апеляційного суду: 
50. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного субєктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
51. Сутність розглядуваного спору полягає у примусовому стягненні з Відповідача заборгованості з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за лютий, березень 2020р. за договором транспортування природного газу №1910000182 від 31.12.2019р., виниклих внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Позивача природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», а також нарахованих відповідно до ст.ст.611, 625 Цивільного кодексу України на суму означених порушених (прострочених у виконанні) грошових зобов`язань пені, передбаченої п.13.5 договору, 3% річних та інфляційної індексації.
52. Беручи до уваги правову природу укладеного договору транспортування природного газу №1910000182 від 31.12.2019р., кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом, насамперед, за нормами Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015р. (далі – Кодекс ГТС), Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р. (далі – Кодекс ГРС), Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018р. (далі – Положення №867 від 19.10.2018р.), Розпорядження Кабінету Міністрів України №921-р від 29.09.2019р. «Деякі питання опалювального періоду 2019/2020 року» (далі – Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р.), а також відповідними нормами Цивільного та Господарського Кодексів України в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин.
Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких вирішувалось питання відносно розглядуваного спору.
53. Оцінка обґрунтованості позовних вимог перебуває в залежності від послідовного встановлення наступної низки фактичних обставин:
1) чи була надана/спожита послуга з балансування (включає в себе встановлення негативного небалансу у спірний період та його не врегулювання впродовж визначеного строку Відповідачем);
2) чи була вірно визначена вартість такої спожитої послуги і чи настав момент її оплати;
3) чи була ця послуга оплачена Відповідачем у фактично наданих/спожитих обсягах або грошове зобов`язання останнього припинилося з інших передбачених діючим законодавством підстав, які (фактичні обставини) становлять предмет судового дослідження для оцінки законності і обґрунтованості переглядуваного рішення в апеляційному проваджені.
Наразі, як вбачається із матеріалів справи та позиції її учасників, ключовою проблемою в даному спорі є наявність/відсутність саме 1) із вказаних складових, а саме – негативних небалансів впродовж досліджуваного періоду лютий-березень 2020, адже наявність суперечок між сторонами щодо інших складових з матеріалів справи не підтверджується. 
54. Відповідно до абз.2 п.2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу, згідно з п.3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС, є негативним небалансом.
55. Приписами абз.2 п.6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Своєю чергою, відповідно до абз.2 п.7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС, у разі несанкціонованого відбору природного газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію відповідного оператора газорозподільної системи.
У п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС встановлено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу за відсутності споживача в Реєстрі споживачів постачальника будь-якого постачальника протягом розрахункового періоду; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.
Якщо за результатами споживання природного газу у період відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника (несанкціонований відбір природного газу) Оператор ГТС при забезпеченні заходів балансування за підсумками газового місяця за процедурою, визначеною Кодексом ГТС, віднесе такі обсяги (неврегульований небаланс) на Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ вартість таких обсягів (п.4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС).
56. Відтак, підстави заявлених позовних вимог (п.51 цієї постанови) та необхідність оцінки їх обґрунтованості (п.53-55 цієї постанови) зумовлюють віднесення до предмету доказування в означеній справі обставин щодо наявності чи відсутності факту несанкціонованого відбору природного газу споживачем - в розглядуваному випадку Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», що також передбачає необхідність дослідження правовідносин останнього з його постачальником - Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», що обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, враховуючи висновки Верховний Суд, викладені в постановах від 05.03.2019р. у справі №923/351/18, від 10.04.2019р. у справі №924/447/18, від 19.09.2019р. у справі №917/325/18 та від 18.06.2020р. у справі №911/655/17 в цій частині.
Означене зумовлює відхилення доводів апеляційних скарг щодо порушення місцевим судом норм процесуального права, а саме вихід за межі предмету доказування/дослідження у справі, тоді як посилання Скаржника 1 на безпідставність застосування судом до спірних правовідносин постанови Верховного Суду від 06.03.2019р. у справі №913/933/17, застосованої в контексті необхідності комплексного оцінки спірних правовідносин, викладеного вище висновку суду апеляційної інстанції не спростовує.
При цьому, колегія суддів враховує, що Скаржники 1, 2, висуваючи за змістом апеляційних скарг претензії щодо оскаржуваного рішення через дослідження і надання місцевим судом оцінки фактичних правовідносин між Третьої особою на стороні Позивача та Третьої особою 1 на стороні Відповідача щодо постачання газу (у тому числі, наявності/відсутності не санкціонованості його відбору), водночас наводять аргументи на користь необхідності припинення споживання газу відповідним Споживачем та обґрунтованості виключення його з Реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС, що об`єктивно зумовлює надання судом правової оцінки таким правовідносинам незалежно від процесуального статусу їх учасникам в цій справі.
57. Із змісту наведеного в п.43 цієї постанови вбачається, що Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» вимагало від Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» самостійного припинення газопостачання з мотивів недотримання вимог Положення №867 щодо обсягів розрахунків та виключення у зв`язку із цим з Реєстру споживачів постачальника.
Своєю чергою, викладене в п.п.38-40 цієї постанови вбачається, що і Позивач, і Відповідач, ухиляючись від самостійного вжиття заходів з фізичного припинення газопостачання в перебігу опалюваного сезону Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», намагалися перекласти відповідальність один на одного за здійснення/нездійснення заходів з такого припинення.
У світлі таких  обставин, заявлена до стягнення сума коштів фактично є наслідком послідовності наступних фактів: 
-          виключення Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з боку Споживача з Реєстру споживачів постачальника через заборгованість за розрахунки, 
-          відмова Споживача попри таке виключення від самостійного припинення газоспоживання, зважаючи на недопустимість припинення функціонування ТЕС у м. Щастя,
-          відмова Оператора ГРМ (Відповідача) вживати заходів з фізичного відключення Споживача,
а тому нарахування відповідних сум хоча і є визначенням вартості послуг з балансування, але за своєю суттю опосередковують негативні майнові наслідки для Відповідача у зв`язку із забезпеченням функціонування ТЕС у м. Щастя Луганської області як єдиного постачальника тепла у м. Щастя та ключового постачальника електричної енергії в регіоні, що зумовлює оцінку дій і позиції учасників справи в контексті вимог пропорційності (ст.15 Господарського процесуального кодексу України), зокрема – забезпечення розумного балансу між приватними і публічними інтересами.
58. Згідно обов`язкового в силу приписів ст.117 Конституції України Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р. в розглядуваному випадку уповноважений суб`єкт регламентації розглядуваних правовідносин:
- встановив обов`язок для Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» разом з Позивачем та Відповідачем забезпечити протягом опалювального періоду 2019/20 року безперебійне постачання природного газу виробнику теплової енергії  - Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, для надання послуг з постачання теплової енергії та гарячої води населенню в необхідних обсягах (ця функція співвідноситься із метою використання газу за трьома з чотирьох укладених договорів – п. 42 цієї постанови);
- заборонив Відповідачеві відключення та обмеження енергопостачання об`єктів теплопостачальних та теплогенеруючих організацій від системи розподілу газу в опалювальний період 2019/20 року нижче технологічного мінімуму споживання природного газу.
Колегія суддів звертає увагу, що дотримання означених вимог Урядом не покладено у залежність від ступеню виконання Споживачем обов`язків з розрахунків за спожитий природний газ, на відміну від змісту п.11 Положення №867 від 19.10.2018р., що вказує на визначення Державою в розглядуваному випадку відповідного балансу приватних і публічних інтересів.
59. Договори постачання природного газу (№6172/1920-БО-20 від 30.09.2019р., №6170/1920-ТЕ-20 від 30.09.2019р., №6171/1920-КП-20 від 30.09.2019р., №6173/1920-ЕЕ-20 від 30.09.2019), якими сторони погодили відповідні обсяги постачання природного газу, зокрема, за спірний період, укладені між укладенні між Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» хоча і після Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р., але за змістом їх преамбул – без безпосереднього відображення/врахування положень цього Розпорядження.
Зокрема, положення п.п.3.2. – 3.6. кожного із вказаних договорів передбачають можливість  припинення газопостачання та одностороннє відключення Споживача через недотримання вимог п.11 Положення №867 від 19.10.2018р.
60. Аналізуючи дії Позивача та Третьої особи на його стороні, колегія суддів доходить висновку, що останні керувалися, насамперед, балансом публічних та приватних інтересів, визначених Положенням №867 від 19.10.2018р., тоді як дії і позиція  Відповідача та Третьої особи 1 на його стороні співвідносяться із балансом публічних та приватних інтересів, визначених Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р., у світилі чого:
60.1. Колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам п.6 ст.3 Цивільного кодексу України настання для Відповідача негативних наслідків у вигляді сплати заявлених до стягнення сум на користь Позивача, адже послідовне дотримання обов`язків та заборон, визначених Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р. є правомірною поведінкою, наслідком якої є стале функціонування ТЕС у м. Щастя в продовж розглядуваного періоду опалювального сезону, що, з огляду на загально відомі обставини відсутності іншої альтернативи теплопостачання і сталості електропостачання у повній мірі співвідноситься із змістом визначених ст.3 Конституції України праві гарантій в аспекті важливості діяльності відповідного об`єкту енергетики для місцевого населення. 
60.2. Наразі, дотримання вимог щодо безперебійності фізичного постачання газу як визначеної Урядом необхідної поведінки учасників відносин має наслідком необхідність забезпечення і дотримання вимог чинного законодавства щодо належного оформлення такого постачання, зокрема – наявності номінацій постачальника та належного відображення відомостей про таке постачання в алокаціях у спосіб, який би виключав кваліфікацію визначених Урядом дій, спрямованих на забезпечення важливих суспільних інтересів,  як несанкціонований відбір газу. Своєю чергою, нездійснення такого оформлення як похідних за своїм змістом операцій незалежно від причин, не змінює правову природу та сутність розглядуваного ланцюгу дій з постачання-розподілу-споживання природного газу.
60.3. За висновком суду, саме неналежне оформлення безперебійності споживання газу як правомірної поведінки з виконання визначених Урядом обов`язків на задоволення суспільних інтересів призвело до штучного виникнення формальних підстав висувати в контексті вказаних Скаржниками положень   Кодексу ГТС заявлені у позові майнові вимоги до Відповідача, тоді як здійснення Позивачем його прав як Оператора ГТС має реалізовуватися у світлі вимог ч.2 ст.13 Цивільного кодексу України.
60.4. Апеляційний суд вважає, що такий підхід не має наслідком непропорційне втручання у приватні майнові інтереси, зокрема Третьої особи на стороні Позивача, оскільки остання не позбавлена можливості у загальному порядку висувати  вимоги про оплату спожитого у розглядуваний період Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» природного газу, тоді як віднесення цих обсягів газу на Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» як на постачальника не призведе до виникнення небалансів у Позивача, які має сплачувати Відповідач.
61. Розглядаючи аргументи Скаржників 1, 2 відносно безпідставності застосування в даному випадку  Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р., а не Положенням №867 від 19.10.2018р., колегія суддів відмічає, що:
- орган ухвалення цих актів один і той же – Уряд, а тому, виправданою вбачається презумпція, що останній усвідомлював співвіднесення/перетинання наслідків відповідних рішень, адже п.п.11, 12 Положення №867 від 19.10.2018р. визначають умови виникнення/існування у споживача права на придбання природного газу у НАК "Нафтогаз України" за спеціальною ціною, тоді як Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р. встановлює обв`язок забезпечення безперервного газопостачання певної категорії споживачів без втручання в аспекти ціноутворення;
- Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р. є чинним і обов`язковим до виконання, тоді як його законність не є об`єктом судової ревізії  в межах цієї справи;
- положення ч.3 ст.2 та ст.11 Закону України «Про ринок природного газу» не встановлюють вимог щодо форми акту суб`єкту владних повноважень, у тому числі – і в аспектах визначення спеціальних обов`язків, що дає підстави для висновку про можливість використання в залежності від характеру питання, що регламентується, як нормативно-правових (постанова), так і індивідуально-правових актів (розпорядження)   у розумінні ч.ч.1-3 ст.49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України».
Таким чином, відмова місцевим судом у задоволені позовних вимог відповідає ч.3 ст.16 Цивільного кодексу України, адже захищуване Позивачем  суб`єктивне право на отримання грошових коштів не може вважатися визначеним майном у розумінні ст.1 Першого протоколу ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р., якщо існування такого майна (права вимоги) перебуває від обставин неналежного документального відображення учасниками розглядуваних газових відносин руху (споживання) природного газу в порядку визначених Розпорядження КМУ №921-р від 29.09.2019р. вимог. 
62. Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційних скарг не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.
63. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржників понесених ними витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ на рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2020р. (повний текст підписано 02.11.2020р.) у справі №913/345/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2020р. (повний текст підписано 02.11.2020р.) у справі №913/345/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.02.2021р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 05.02.2021р.

Головуючий, суддя-доповідач                                                Д.О. Попков

Суддя                                                                                           В.І. Пушай  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка 

Надіслано судом до ЄДРСР – 05.02.2021р.