ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19688/20                                                                      Головуючий у 1 інстанції: Смолій І.В.
                                                                                 Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 січня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача                                    Вівдиченко Т.Р.
Суддів                                                      Бужак Н.П.
                                                                 Глущенко Я.Б.
За участю секретаря                               Борейка Д.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2020 року у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" про забезпечення позову за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" звернувся до суду з позовом до  Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1536 "Про внесення змін до деяких постанов НКРЕКП та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов НКРЕКП".
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" звернулося до суду із заявою про забезпечення позову, в якій просило зупинити дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.09.2020 р. "Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2020 року заяву про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська ТЕС" задоволено. Зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.09.2020 "Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". 
Не погодившись з ухвалою суду, відповідач - Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та відмовити у задоволенні клопотання про забезпечення позову, при цьому, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права. Зокрема, апелянт вказує про відсутність ознак очевидної протиправності оскаржуваної постанови, а також, посилався на відсутність даних, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам ТОВ "ДТЕК Луганська теплова електрична станція"
06 січня 2021 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Так, у заяві про вжиття заходів забезпечення позову Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" посилається на те, що Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  прийнято постанову «Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 02 вересня 2020 року, абзацом 2 та 3 якої скасовані постанови НКРЕКП, а саме: від 30.06.2020 р. №1253 «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ «ДТЕК ЛУГАНСЬКА ТЕС»; від 30.06.2020 р. №1254 «Про видачу ліцензії з виробництва теплової енергії ТОВ «ДТЕК ЛУГАНСЬКА ТЕС».
На переконання заявника, прийнята відповідачем вищевказана постанова містить очевидні ознаки протиправності та невжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції зазначив про очевидну протиправність оскаржуваної постанови: відсутність у НКРЕКП повноважень на скасування постанов, вимоги за якими були виконані; витребування НКРЕКП документів не передбачених ліцензійними умовами; обмеження прав позивача на провадження господарської діяльності.
Також, суд першої інстанції вказав, що для відновлення прав, свобод та інтересів заявника та великого кола інших осіб необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а у випадку неможливості здійснення діяльності, зупиниться виробництв та відпуск в регіоні електричної та теплової енергії. 
Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
За змістом частин 1-2    статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 27 квітня 2020 року у справі №580/2403/19 вказав наступне: «…Підстави забезпечення позову, передбачені частини другої статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти».
У відповідності до ч. 4 ст. 150 КАС України, подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Статтею 151 КАС України передбачено, що позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Згідно ч. 2 ст. 151 КАС України, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, у випадку, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, або захист цих прав та інтересів стане неможливим чи для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також, якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, суд може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом заборони вчиняти певні дії.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів забезпечення позову, у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Необґрунтоване вжиття заходів забезпечення позову може призвести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
У постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у від 14 травня 2020 року у справі №826/16269/17 зазначено наступне: «…В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
При розгляді заяви про забезпечення позову суд має, з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх доводів, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам».
Таким чином, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також, вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 16 березня 2020 року у справі №640/4769/19 зазначив наступне: «… заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії».
Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2008 року № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» висвітлено позицію щодо вжиття заходів забезпечення позову в адміністративних справах, зокрема, зазначено, що судам необхідно враховувати, що, згідно з частинами третьою та четвертою    статті 117 КАС України, забезпечення позову в адміністративних справах допускається лише у двох формах: зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються; заборони вчиняти певні дії. В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Зазначений інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що заходи забезпечення позову застосовуються судом лише у виключних, виняткових випадках за наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності. 
Як було вищезазначено, в ухвалі про забезпечення позову суд першої інстанції зробив висновок про очевидну протиправність оскаржуваної постанови: відсутність у НКРЕКП повноважень на скасування постанов, вимоги за якими були виконані; витребування НКРЕКП документів не передбачених ліцензійними умовами; обмеження прав позивача на провадження господарської діяльності.
Водночас, колегія суддів вважає даний висновок помилковим, з огляду на наступне.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 22 грудня 2020 року у справі № 640/9593/20 вказав: «…Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною 2 статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. Твердження про очевидність порушення до розгляду справи по суті, яке фактично ґрунтується на тих самих аргументах, які покладені в підстави позову, є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках».
Колегія суддів зазначає, що, у даній справі, суд першої інстанції, не розглядаючи справи по суті, не перевіряючи фактичних обставин справи та не досліджуючи докази,  погодився із твердженням заявника про наявність у діях та оскаржуваній постанові  НКРЕКП порушень закону.
На переконання колегії суддів, надання правової оцінки доводам позивача, висловленим на обґрунтування позовних вимог по суті спору, має здійснюватися судом у межах процедури судового розгляду, з дотриманням усіх процесуальних гарантій учасників справи, передбачених процесуальним законом, а тому, вжиття заходів забезпечення позову у такий спосіб, фактично, призводить до вирішення спору по суті.
Щодо висновку суду першої інстанції про те, що для відновлення прав, свобод та інтересів заявника та великого кола інших осіб необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а у випадку неможливості здійснення діяльності зупиниться виробництво та відпуск в регіоні електричної та теплової енергії, колегія суддів зазначає наступне.
Як вірно вказано апелянтом, матеріали справи не містять жодних доказів, які б вказували на необхідність забезпечення позову саме у такий спосіб та даних, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам ТОВ "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або ж для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Крім того, посилання заявника на те, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до неминучого зупинення роботи цілісного майнового комплексу - Луганська теплоенергостанція, у зв`язку з чим, виробництво електроенергії стане неможливим, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки, як вказано апелянтом в апеляційній   скарзі та підтверджено в судовому засіданні представником ТОВ «ДТЕК Луганська теплова електрична станція" - Лозовицьким М.С., на даний час виробництво та постачання електроенергії продовжує здійснювати ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», згідно Договору оренди майна від 27 грудня 2011 року №41/А-2011.
Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-ІV встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У свою чергу, у рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ вказав, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Згідно з Рекомендацією N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
Враховуючи вказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" про забезпечення адміністративного позову та необхідності зупинення дії оскаржуваної постанови.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали дійшов помилкового висновку про вжиття заходів забезпечення позову, а тому, зазначена ухвала суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову - слід відмовити.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 150, 242, 250, 308, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Луганська теплова електрична станція" про забезпечення адміністративного позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

 Суддя-доповідач                                                              Вівдиченко Т.Р.
          
    Судді                                                                                Бужак Н.П.
                                                                                                  
                                                                                                  Глущенко Я.Б.

Повний текст постанови виготовлено 15.01.2021 р.