ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/4207/20                                        Суддя (судді) першої інстанції: Ткаченко О.Є.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2021 року                                                                      м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Земляної Г.В.
суддів:          Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  
на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року
у справі № 620/4207/20 (розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін)
за позовом ОСОБА_1 
до відповідача Військової частини НОМЕР_1 
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :
У вересні 2020 року до Чернігівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (надалі – позивач) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі – відповідач), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність щодо не припинення (не розірвання) контракту про проходження військової служби на підставі підпункту “ґ” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” згідно поданого рапорту від 11.08.2020;
- зобов`язати прийняти рішення, яким достроково припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби згідно поданого рапорту від 11.08.2020.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 24.11.2017 проходить військову службу в Національній гвардії України, а саме: військовій частині НОМЕР_1 . Вказує, що він є батьком дитини, яка проживає з ним за рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.06.2020 про розірвання шлюбу з матір`ю дитини. Позивач вважає, що лист відповідача від 09.09.2020 № 353 з приводу відсутності підстав для припинення контракту про проходження військової служби є протиправним, оскільки, надсилаючи рапорт відповідачу про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі пп. “ґ” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, він реалізував своє право на дострокове припинення (розірвання) контракту за сімейними обставинами. Відтак, вважає, що відповідач допустив протиправну бездіяльність.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020року адміністративний  позов ОСОБА_1 - задоволено повністю. 
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо не припинення (не розірвання) контракту про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу від 24.11.2017, укладеного між Міністерством внутрішніх справ та ОСОБА_1 , на підставі підпункту “ґ” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” згідно поданого ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_3 ) рапорту від 11.08.2020.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) прийняти рішення, яким достроково припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу від 24.11.2017, укладеного між Міністерством внутрішніх справ та ОСОБА_1 , згідно поданого ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_3 ) рапорту від 11.08.2020.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням суду першої інстанції, відповідачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтовує тим, що для розірвання контракту на підставі застосування пп. “ґ” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” повинні бути забезпечені 4 вимоги одночасно: 1) військовослужбовець не повинен перебувати у шлюбі, 2) дитина повинна бути неповнолітньою, 3) дитина повинна проживати разом з військовослужбовцем, 4) повинна бути відсутність другого з батьків дитини. В рішенні Деснянського районного суду міста Чернігова від 03.06.2020 №750/3804/20 зазначено, що шлюб між позивачем та його дружиною розірвано, а місце проживання дитини визначено з позивачем. Разом з тим, колишня дружина, яка є матір`ю для дитини, не позбавлена батьківських прав та має всі права щодо її виховання. Тобто розірвання шлюбу між батьками та проживання їх окремо від дитини у відповідності до Сімейного кодексу України не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини. 
Позивачем відзиву на апеляційну скаргу до суду не подано.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 проходить військову службу у Національній гвардії України, а саме у військовій частині НОМЕР_1 . Контракт про проходження служби укладений 24.11.2017 строком на 5 років.
Позивач 11.08.2020 року звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 із рапортом, у якому просив припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу від 24.11.2017 за сімейними обставинами. На підтвердження сімейних обставин, які виникли, позивачем до рапорту додано рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.06.2020 по справі № 750/3804/20 про розірвання шлюбу між позивачем та ОСОБА_2 , з відміткою про набрання рішенням законної сили.
Так, 11.09.2020 позивачем отримано лист від військової частини НОМЕР_1 від 09.09.2020 № 353 з відмовою у задоволенні поданого рапорту. Зі змісту вказаного листа вбачається, що відповідач, відмовляючи у задоволенні поданого рапорту про звільнення з військової служби у Національній гвардії України, на думку позивача, діє з порушенням вимог Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, дію якого поширено на військовослужбовців Національної гвардії України.
Не погодившись з вказаним листом позивач звернувся з позовом до адміністративного суду.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що підпунктом “ґ” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” та підпунктом 2 пункту 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 законодавець передбачив можливість припинення (розірвання) контракту за сімейними обставинами коли військовослужбовець, який не перебуває у шлюбі та без матері виховує дитину віком до 18 років, що з ним проживає. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України №2232-XII від 25 березня 1992 року "Про військовий обов`язок і військову службу", у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Згідно з частиною 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"). Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.
Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Таким чином, враховуючи, що станом на сьогоднішній день в Україні діє особливий період, дострокове розірвання (припинення) контрактів про проходження військової служби та звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі окремих положень  Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до підпункту “ґ” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 року № 2232-XII, з наступними змінами та доповненнями, (далі - Закон № 2232-XII) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).
Згідно з частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 34 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008) встановлено, що контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого  пунктом 195 цього Положення) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених  підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених  підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к"  пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (пп.2 п.35 Положення №1153/2008).
Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 року затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.
Згідно з вищезгаданим переліком військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері).
Так, суд першої інстанції зазначив, що на підтвердження виниклої у позивача сімейної обставини останнім надано відповідачу рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.06.2020 по справі № 750/3804/20, з відміткою про набрання законної сили, з якого вбачається, що шлюб між позивачем та його колишньою дружиною ОСОБА_2 розірваний, місце проживання дитини - ОСОБА_3 , 2007 року народження, визначено з батьком, тобто з позивачем, за адресою: АДРЕСА_3 (стор. 24-28 том І).
Відповідно до частин 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не підлягають доказуванню, а тому факт того, що позивач самостійно виховує та утримує неповнолітню дитину є доведеним та доказуванню не підлягає.
Так, в рішенні Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.06.2020 по справі № 750/3804/20 зазначено наступне: «Позивач стверджує, що має змогу займатися вихованням дитини, відводити її до школи, на тренування з настільного тенісу, інших дитячих закладів, та забезпечувати її матеріально, так як на даний час офіційно працевлаштований».
Отже, з вище зазначено рішення суду вбачається, що проходження служби позивача не заважає останньому брати безпосередню участь у вихованні дитини, відводити її до школи, на тренування з настільного тенісу, інших дитячих закладів, та забезпечувати її матеріально.
Колегіє суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що у позивача є двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , 2007 року народження та ОСОБА_4 , 2019 року народження.
Проте, в рішенні Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.06.2020 по справі № 750/3804/20 не зазначено про долю проживання ОСОБА_4 , 2019 року народження та не зазначено про позбавлення матері дитини батьківських прав.
Статтею 141 Сімейного кодексу України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Вирішення батьками питання про виховання дитини регулюється статтею 157 Сімейного кодексу України, яка, зокрема, визначає, що той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Як передбачено статтею 158 Сімейного кодексу України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.
Крім того, положення Сімейного кодексу України визнають батька таким, що виховує дитину без матері, тільки за наявності реальних перешкод для матері дитини здійснювати свій обов`язок щодо виховання дитини, зокрема, позбавлення матері батьківських прав, визнання безвісно відсутньою чи померлою. Саме по собі розірвання шлюбу та реєстрація місця проживання матері окремо від дитини не передбачає, що дитина виховується без матері, а отже підстави для звільнення з військової служби позивача відсутні.
Так, в матеріалах справи міститься Акт обстеження проживання від 27 травня 2020 року, в якому зазначено, що позивач мешкає з ОСОБА_2 та двома неповнолітніми дітьми.
Суд апеляційної інстанції не бере до уваги довідки надані позивачу з гімназії №31 від 25.09.2020 № 164 та КДЮСШ №2 від 10.09.2020 № 56 про те, що позивач бере участь у вихованні доньки, оскільки в матеріалах справи відсутні запити, з яких можливо встановити, які інформація запитувалася у даних організацій.
Також, колегія суддів не бере до уваги надану позивачем довідку виконкому Куликівської селищної ради Куликівського району Чернігівської області № 1139 від 22.09.2020 року, оскільки з даної довідки не можливо встановити з якого часу ОСОБА_2 проживає без реєстрації на території Куликівської селищної ради.
З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів доходить висновку, що позивачем не доведено та документально не підтверджено, що до та після розірвання шлюбу  позивач проживає окремо від своєї колишньої дружина, а остання не приймає безпосередню участь у вихованні їх дітей відповідно до Сімейного кодексу України, а отже відмова відповідача у розірванні контракту прийнята у відповідності до вимог законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції з порушенням норм матеріального права прийнято рішення про задоволення позовних вимог.
Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права. 
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню та прийняти нове, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т АН О В И Л А:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 -  задовольнити. 
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року – скасувати та прийняти нове, яким  ОСОБА_1 відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Головуючий суддя                                                                                Г. В. Земляна
Судді                                                                                                    Є. І. Мєзєнцев
                                                                                                              В. В. Файдюк