П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/349/20	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2020 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення -  09.04.2020р.) по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:
11.02.2020 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ ДПС в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі, в якому просила суд:
- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №№07520506, 07530506 від 26.12.2019 року.
Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що 06.12.2019р. посадовими особами ГУ ДПС у Херсонській області було проведено фактичну перевірку, за результатами якої складено акт фактичної перевірки №0154/21/22/РРО/ НОМЕР_1 , висновки якого стали підставою для винесення спірних податкових повідомлень-рішень - №07520506 від 26.12.2019р. - про застосування штрафних санкцій в розмірі 1,00 грн. та №07530506 від 26.12.2019р. - про застосування штрафних санкцій в розмірі 40 800 грн. Позивач вказує, що при винесенні цих спірних рішень контролюючий орган не врахував відсутність факту продажу саме позивачем підакцизної продукції (пива і цигарок). Також як зазначає позивачка, вона є платником єдиного податку та взагалі не здійснює продаж підакцизних товарів, натомість продаж таких товарів здійснює її чоловік - ФОП ОСОБА_2 , який здійснює свою господарську діяльність разом з нею, т.б. в одному магазині. Таким чином, оскільки висновки акту перевірки не відповідають фактичним обставинам, тому, за відсутністю факту продажу саме позивачем підакцизних товарів, спірні податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню. 
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2020 року (ухваленим в порядку письмового провадження) адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено у повному обсязі. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі №07520506 та №07530506 від 26.12.2019 року.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник особами ГУ ДПС у Херсонській області 07.05.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09.04.2020 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. 
18.05.2020 року матеріали даної справи, разом із вказаною вище апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду. 
Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2020 року вказану вище апеляційну скаргу залишено без руху.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2020 року відрито апеляційне провадження по даній справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», приписи ч.6 ст.262, ст.263, п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, характер спірних правовідносин та приймаючи до уваги те, що в даному випадку розглядається апеляційна скарга на рішення суду 1-ї інстанції по справі незначної складності, яке ухвалено в письмовому (спрощеному) провадженні, а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5 ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, колегія суддів розглянула дану справу в письмовому провадженні без участі сторін, на підставі наявних у справі доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Позивач - ФОП ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) РНОКПП НОМЕР_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець. Основним видом діяльності позивачки - є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД - 47.11.). 
Позивач здійснює свою господарську діяльність в магазині за адресою: АДРЕСА_1 .
За цією ж адресою та в цьому ж магазині здійснює свою господарську діяльність і інший суб`єкт господарювання - ФОП ОСОБА_2 (чоловік позивачки), який, в свою чергу, також здійснює: роздрібну торгівлю в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД - 47.11); обслуговування напоями (КВЕД -56.30) та інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (КВЕД - 47.19).
В своїй діяльності ФОП ОСОБА_2 (чоловік позивачки) використовує РРО з фіскальним номером №3000133967, моделі МІNІ-Т 400МЕ із заводським номером НОМЕР_3 , який знаходиться в магазині, за адресою: АДРЕСА_1 .
ФОП ОСОБА_2 має усі необхідні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.
07.11.2019 року посадовими особами відповідача проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_2 , під час якої, о 13:23 год. в магазині, за адресою: АДРЕСА_1 , було придбано «підакцизні» товари - пачка цигарок та  пиво на загальну суму 63,00 грн. 
ФОП ОСОБА_2 провів цю розрахункову операцію за проданий товар через свій РРО, що підтверджується відповідним фіскальним чеком. 
Як зазначає відповідач, розрахунок за товар посадовими особами ГУ ДПС у Херсонській області з ФОП ОСОБА_2 було проведено платіжною карткою через РОS-термінал ФОП ОСОБА_1 на суму 64,00 грн. (42,00 грн.+21,00 грн.+ комісія 1,00 грн.), що підтверджується доданою до відзиву копією виписки з розрахункового РОS-терміналу. В подальшому через 2 (дві) хвилини після проведення вищезазначеного розрахунку, ФОП ОСОБА_2 провів через РРО розрахункову операцію за цей товар. Вказаний факт зафіксовано відповідачем в акті проведення контрольної розрахункової операції №043/21/22 від 07.11.2019 року.
06.12.2019 року працівниками ГУ ДПС у Херсонській області, на підставі наказу №477 від 29.11.2019р., за вказаною вище адресою було здійснено ще одну «фактичну» перевірку, але вже ФОП ОСОБА_1 .
Дану перевірку було проведено в період з 13:00 год. по 13:30 год. 06.12.2019р. за відсутності ФОП ОСОБА_1 та у присутності ФОП ОСОБА_2 (чоловіка позивачки).
Під час проведення цієї перевірки у ФОП ОСОБА_1 посадовими особами було здійснено контрольну розрахункову операцію о 13:00 год. та придбано напій «Соса-Соlа» в залізній банці ємністю 0,25л за ціною 10 грн., про що складено відповідний акт №058/21/22 від 06.12.2019р.
Крім того, посадовими особами відповідача також було складено ще один акт проведення контрольної розрахункової операції №057/21/22 від 06.12.2019р. про придбання 07.11.2019р. о 13:23 год. у позивача - ФОП ОСОБА_1 пачки цигарок «Ротманз» за ціною 42,00 грн. та пива алкогольного з/б 0,5 л «Перша варка» за ціною  21,00 грн., в якому зазначено, що розрахунок за цей товар проведено платіжною карткою через РОS-термінал ФОП ОСОБА_1 на загальну суму 64,00 грн. (42,00 грн.+21,00 грн.+ комісія 1,00 грн.). Цей акт фактично копіює усі данні з акту проведення контрольної розрахункової операції №043/21/22 від 07.11.2019р., проведеної у ФОП ОСОБА_2 .
За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки №0154/21/22/РРО/ НОМЕР_4 від 06.12.2019 року, в якому зафіксовано порушення позивачкою вимог п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та ст.ст.15,15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
В подальшому, на підставі цих висновків акту перевірки, уповноваженою особою відповідача 26.12.2019 року було винесено 2 податкових повідомлення-рішення:
- №07520506, яким за порушення вимог п.1 ст.3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, ст.ст.17,20 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» до ФОП ОСОБА_1 було застосовано штрафні (фінансові) в розмірі  1,00 грн.
- №07530506, яким за порушення вимог ст.ст.15,15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, ст.ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» до ФОП ОСОБА_1 було застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 40800 грн.
Не погоджуючись з такими діями та рішеннями контролюючого органу, позивачка звернулася до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності п/вимог та, відповідно, з неправомірності та недоведеності спірних рішень відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
А згідно із ст.67 Конституції України, кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку та розмірах, встановлених законом.
Як слідує з положень п.1.1 ст.1 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI, з 01.01.2011р. він регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства. 
Відповідно до приписів п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України, органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім НБУ) в порядку, встановленому цим Кодексом. 
Положеннями ж п.75.1 ст.75 ПК України, в свою чергу, передбачено, що органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. 
Так, стосовно правомірності податкового повідомлення-рішення №07520506 від 26.12.2019 року, судова колегія зазначає наступне.
Як визначено положеннями п.1 ст.17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: 
1) у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням РРО або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через РРО з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на 10% розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: вчинене вперше - 1 грн.
Так, як вбачається зі змісту відзиву, відповідач стверджує, що розрахунки за «підакцизний» товар ФОП ОСОБА_2 здійснювались через РОS-термінал позивачки - ФОП ОСОБА_1 , який остання використовує на підставі договору торгового еквайрінгу з АТ «ТАСКОМБАНК», в якому остання має відкриті р/рахунки. Натомість ФОП ОСОБА_2 має р/рахунки лише тільки в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», а тому кошти за товар надійшли на рахунок позивачки, що нібито є підтвердженням здійснення продажу «підакцизних» товарів саме нею.
Визначення «еквайрінгу» надано, зокрема в п.1.9 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», а саме, «еквайрінг» - це послуга технологічного, інформаційного обслуговування розрахунків за операціями, що здійснюються з використанням електронних платіжних засобів у платіжній системі.
Відповідно до приписів п.1.27  ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», «платіжна картка» - це електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Отже, здійснення оплати за допомогою «РОS-термінала» не змінюють суті господарської операції, а отже і регулювання правовідносин, які виникли при цьому між сторонами.
За таких обставин, з урахуванням положень п.1   ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»,   суб`єкт господарювання зобов`язаний проводити розрахункові операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, та видати чек.
Як встановлено судами обох інстанції з матеріалів справи, змісту пояснень сторін та наданих ними доказів щодо обставин, які відбулись 07.11.2019р. при проведенні спірної перевірки та «контрольної» закупки у ФОП ОСОБА_2 , судова колегія встановила, що останній (т.б. чоловік позивачки) здійснив розрахункову операцію з посадовими особами через зареєстрований за ним РРО, що повністю підтверджується копією фіскального чеку наданого до відзиву самим відповідачем.
Належних і беззаперечних доказів того, що посадові особи податкового органу при проведенні контрольної розрахункової операції 07.11.2019р. чи 06.12.2019р. придбавали саме у позивачки пиво та цигарки представником відповідача не надані і в матералах справи останні відсутні.
Посилання ж у спірних актах перевірки та контрольної розрахункової операції на те, що зазначені підакцизні товари було придбані у ФОП ОСОБА_1 , за відсутності будь-яких доказів, на думку суду, є лише припущенням відповідача і не може бути прийнято до уваги судами обох інстанцій.
Так, як вбачається з наявного в матеріалах справи фіскального чеку №0000007365 від 07.11.2019р., роздрукованого на РРО із заводським номером ПБ4101401197, який зареєстровано за ФОП ОСОБА_2 , останній продав цигарки та пиво на загальну суму 63,00 грн., тобто кошти за товар надано готівкою в сумі 63,00 грн.
Однак при цьому, слід зауважити про те, що окремо в матеріалах справи знаходиться і чек №20000735 від 07.11.2019р. з зареєстрованого за позивачкою «РОS-терміналу» АТ «ТАСКОМБАНК», відповідно до якого, невстановлена особа розрахувалась на суму 64,00 грн. платіжною карткою Visa, але в ньому відсутні жодні дані щодо найменування придбаного товару, а за результатами цієї операції невстановленій особі видано чек №1097.
Проте, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, наголошує на тому, що вказаний чек №1097 від 07.11.2019р. так і не був наданий відповідачем до суду, відсутній він і в матеріалах справи, а тому, відповідно, як наслідок на даний момент неможливо встановити перелік товарів, придбаних платіжною карткою через «РОS-термінал» на суму 64,00 грн.
При цьому, судова колегія, як і окружний суд, відхиляє посилання представника відповідача на те, що платіжна картка, якою здійснено розрахунок з ФОП ОСОБА_1 , належить одому з перевіряючих, оскільки як зазначено вище, незалежно від того кому саме належить чек чи картка, але у цьому чеку з «РОS-терміналу» АТ "ТАСКОМБАНК" відсутні будь-які данні про найменування придбаного товару.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції, висновку, що відповідач, вданому випадку, не довів належними і достатніми доказами факт реалізації саме позивачем цих «підакцизних» товарів.
Єдиною розрахунковою операцією посадових осіб з представником позивача при проведенні фактичної перевірки 06.12.2019р. є придбання напою «Соса-Соlа» в залізній банці ємністю 0,25 л за ціною 10.00 грн. Проте, як встановлено по справі, посадові особи при проведенні цієї операції не встановили жодних порушень приписів спеціального законодавства.
За відсутності порушень з боку позивача приписів п.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", у відповідача відсутні правові підстави для винесення податкового повідомлення-рішення №07520506 від 26.12.2019 року.
Що є стосується питання правомірності другого податкового повідомлення-рішення №07530506 від 26.12.2019р., то судова колегія зазначає таке.
Так, згідно із ч.21 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами,   або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Як визначено п.11 ч.1 ст.15-3 вказаного Закону, забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.
А як передбачено ч.2 ст.17 цього ж Закону, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
- оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 % вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 грн.;
- порушення вимог ст.15-3 цього Закону - 6800 грн.
Причому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, одночасно вважає за необхідне звернути увагу на те, що для застосування фінансових санкцій необхідним є встановлення порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» тим суб`єктом господарювання щодо якого здійснюється фактична перевірка.
Отже, оскільки судами обох інстанцій встановлено відсутність факту реалізації саме позивачем підакцизних товарів, то відповідно, відсутні і законні підстави для застосування до неї штрафних санкцій, застосованих спірним податковим повідомленням-рішенням №07530506 від 26.12.2019р.
І на останнє, судова колегія приймає до уваги та вважає за необхідне наголосити ще й на тому, що згідно з вимогами цивільного та податкового законодавства: 1) усі «сумніви» трактуються на користь платника податку; 2) існує презумпція правомірності правочину (ст.204 ЦК України); 3) презумпція правомірності рішень платника податку (пп.4.1.4 п.4.1.ст.4 ПКУ). 4) юридична відповідальність особи має виключно індивідуальний характер (ст.61 Конституції України).
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономної республіки Р Крим та м.Севастополі - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2020 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 10.03.2021р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                                            І.П. Косцова 

                                                                                          В.О. Скрипченко