Постанова
іменем України 
 
25 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 311/4416/19
провадження № 51-4764 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вироки Василівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року та Запорізького апеляційного суду від 1 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080190000577, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 
- востаннє вироком Васильківського районного суду Запорізької області від 26 вересня  2011 року за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вироком апеляційного суду Запорізької області від 21 грудня 2011 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України - 3 роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; виключено із вступної частини посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Васильківського районного суду Запорізької області від 21 січня 2009 року;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, 30 вересня 2019 року, в денний час доби, перебуваючи на території дачної ділянки  АДРЕСА_3 , діючи повторно, умисно, зірвав для особистого вживання без мети збуту гілки з листям та верхні частини дикоростучої рослини – коноплі, частину з яких помістив для висушування на горище будинку, а частину – подрібнив та розмістив у паперові конверти.
15 жовтня 2019 року працівниками поліції було виявлено та вилучено в приміщені та на горищі дачного будинку, розташованого за вищевказаною адресою, належні  ОСОБА_7 два паперових конверти та чотири полімерних мішки, в яких знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 4395,074 г, що є особливо великим розміром.
Запорізький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 1 липня 2020 року, яким призначив йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить вироки місцевого та апеляційного судів змінити, призначити  ОСОБА_7 мінімальне покарання в межах санкції статті за якою його засуджено та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що суд належним чином не врахував всі пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу винного і дійшов до необґрунтованого висновку про неможливість виправлення  ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд в свою чергу не зважив на допущені порушення й необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5  просила залишити касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану, а судові рішення в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити, виключивши посилання при кваліфікації дій ОСОБА_7 на кваліфікуючі ознаки «повторність» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України»
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Наведені у касаційній скарзі доводи захисника ОСОБА_6 про помилкові висновки судів щодо неможливості застосувати положення ст. 75 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання з випробуванням є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Закон України про кримінальну відповідальність передбачає можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Обираючи міру примусу, суд першої інстанції взяв до уваги характер і ступінь тяжкості злочину, особу винного та його відношення до вчиненого, врахував як пом`якшуючі покарання обставини – визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку що виправлення і перевиховання  ОСОБА_7 можливе тільки з ізоляцією від суспільства.
Разом з цим суд, враховуючи викладене та те, що ОСОБА_7 проживає з матір`ю, яка є особою похилого віку та потребує допомоги, зазначив, що вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають можливість призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 3 ст. 309 КК України.
Переглянувши вирок за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду погодилася з доводами сторони обвинувачення про призначення надмірно м`якого покарання  ОСОБА_7 через неналежне врахування місцевим судом при визначенні міри примусу усіх визначених законом обставин.
Зокрема, колегія суддів зазначила, що місцевий суд не обґрунтував, яким чином обставини, на які він посилався у вироку, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не врахував наявності судимості за умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також те, що до обвинуваченого, який належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, вже застосовувалися положення ст. 69 КК України за попереднім вироком.
Також, апеляційний суд звернув увагу й на обсяг вилучених у ОСОБА_7 наркотичних засобів, його посередню характеристику, а також те, що призначене раніше покарання не досягло такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин.
З огляду на викладене, вирок Василівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року в частині призначеного покарання було скасовано та ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є мінімальним в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 309 КК України.
Вирок апеляційного суду достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Ті доводи, на які посилається захисник в касаційній скарзі та які, на його думку, дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, були взяті до уваги апеляційним судом і обґрунтовано визнані такими, що свідчать лише про можливість призначення мінімального покарання у межах санкції статті та не слугують підставами для призначення покарання із випробуванням.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання є справедливим, адекватним характеру вчинених дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Таким чином наведені в касаційній скарзі захисника мотиви щодо незгоди з призначеним ОСОБА_7 покаранням, не спростовують висновків судів та не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду поставити під сумнів законність та обґрунтованість вироку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, судом касаційної інстанції також не встановлено.
За таких обставин, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Разом із цим, постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України з огляду на таке.
У даному кримінальному провадженні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним обігом наркотичних речовин, мали місце у вересні-жовтні 2019 року та були кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, зокрема, й за кваліфікуючими ознаками цього злочину на той час «повторність» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України».
Натомість, 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 2617-VIII), яким було внесені зміни в редакцію ст. 309 КК України, яка, на відміну від попередньої, не передбачає кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України» та зазначає про пов`язаність «повторності» із засудженням особи протягом року за цією ж статтею.
З огляду на те, що відповідно до положень ст. 5 КК України Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, ОСОБА_7 був засуджений за злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України в 2011 році, з вироків підлягає виключенню посилання при кваліфікації дій ОСОБА_7 на кваліфікуючі ознаки «повторність» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України».
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вироки Василівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року та Запорізького апеляційного суду від 1 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити.
Виключити з вироків посилання при кваліфікації дій ОСОБА_7 на кваліфікуючі ознаки «повторність» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України».
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

 
ОСОБА_8                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3