ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/833/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
            суддів Принцевська Н.М.,
                                                          Разюк Г.П.,
секретар судового засідання - Бебик А.М.,
за участю представників учасників судового процесу:
від прокуратури: Врублевська О.О., за посвідченням; 
від позивача: Дудченко В.М., за ордером;
від відповідача: Кермач А.І., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю " 2М-Проект"
на рішення Господарського суду Херсонської області 
від 24 листопада 2020 року (повний текст складено 25.11.2020р.)
по справі № 923/833/20
за позовом: Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "2М-Проект"
про стягнення 674 988,71 грн., -

суддя суду першої інстанції: Закурін М.К.
час та місце винесення рішення: 24.11.2020р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 17.03.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2020 року заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури (прокурор) в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради (позивач, Виконком Херсонської міської ради) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "2М-Проект" (відповідач, ТОВ "2М-Проект") про стягнення 674 988,71 грн., з яких 649 601,55 грн. основної заборгованості та 25 387,16 грн. пені за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 04.02.2020р. №2. 
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на невиконання з боку ТОВ « 2М-Проект» взятих на себе зобов`язань договором від 04.02.2020р. №2 щодо сплати до місцевого бюджету коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Херсона у сумі 659 601,55 грн. за наслідками будівництва багатоквартирного житлового будинку. Сплативши лише 10  000,00 грн., відповідач заборгував місцевому бюджету 649 601,55 грн., що стало підставою нарахування останньому пені сумі 25 387,16 грн. за період з 12.06.2020р. по 11.08.2020р.
У якості підстав для прокурорського представництва прокурор у позові зазначив, що позовна заява вжита як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави, оскільки внаслідок несплати спірної суми завдається шкода місцевому бюджету, а Виконавчий комітет Херсонської міської ради неналежно здійснював власні повноваження щодо стягнення спірної суми з відповідача, проявивши бездіяльність.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020р. у справі №923/833/20 позовні вимоги задоволені частково; стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю "2М-Проект" на користь Виконавчого комітету Херсонської міської ради 649 601,55 грн. основної заборгованості. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що прокурором було доведено право на власне представництво інтересів держави в суді.
У вказаному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором доведено, а відповідачем не спростовано факт несплати останнім 649 601,55 грн. основної заборгованості за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 04.02.2020р. №2, а тому у цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню.
Натомість, місцевий господарський суд відмовив у задоволенні вимог прокурора щодо стягнення 25 387,16 грн. пені з огляду на встановлення судом того, що у спірному договорі сторонами не визначалося право та підстави для нарахування позивачем пені у випадку несвоєчасної сплати коштів.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "2М-Проект" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (з урахуванням уточненої апеляційної скарги за вх. №4331/20,Д2 від 02.02.2021р.), в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020р. у справі №923/833/20 скасувати, а позов заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради про стягнення з ТОВ "2М-Проект" 674 988,71 грн. залишити без розгляду.
При цьому, звертаючись з апеляційною скаргою відповідач обґрунтовує останню недоведеністю прокурором законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради.
Так, ТОВ "2М-Проект" зазначає, що при винесенні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не взято до уваги те, що прокурором не дотримано приписів ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ч.ч. 4, 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд, на стадії вирішення питання щодо відкриття провадження по справі, зобов`язаний перевірити наявність підстав для звернення прокурора до суду із позовом від імені органу місцевого самоврядування, зокрема дотримання обов`язку прокурора повідомити відповідного суб`єкта владних повноважень про намір звернутися до суду.
Апелянт наполягає на тому, що прокурором вказаного обов`язку не дотримано, докази повідомлення прокурором Виконавчого комітету Херсонської міської ради про намір звернутися до суду в матеріалах справи відсутні.
ТОВ "2М-Проект" зауважує, що посилання прокурора у позовній заяві на те, що Виконавчий комітет Херсонської міської ради неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Скаржник наголошує на тому, що обставини наявності визначених законодавством підстав для представництва інтересів держави та їх доведення прокурором підлягають з`ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення чинного законодавства у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України недотримання порядку представництва унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.
З урахуванням наведеного, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, відповідач вважає, що місцевим господарським судом помилково зроблено висновок про наявність у прокурора процесуальної дієздатності для звернення з даним позовом, що у свою чергу мало наслідком розгляд справи по суті, у зв`язку з чим зазначене рішення підлягає скасуванню із залишенням позову без розгляду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "2М-Проект" на рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020р. у справі №923/833/20; розгляд справи призначено на 10.03.2021 року о 14:00 год. 
26.02.2021р. від заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор заперечує проти доводів останньої, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2021р. у судовому засіданні оголошено перерву до 17 березня 2021 року о 10:45 год.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15.03.2021р. задоволено клопотання представника Виконавчого комітету Херсонської міської ради про проведення судового засідання у справі №923/833/20 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів - через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У судовому засіданні 17.03.2021р., яке проводилось у режимі відеоконференції, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Враховуючи, що доводи апеляційної скарги стосуються лише питання наявності у прокурора законних підстав для представництва в суді інтересів держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради у даній справі, апеляційна колегія досліджує лише вказану оскаржувану частину рішення.
Як свідчать матеріали справи, 04.02.2020р. між Виконавчим комітетом Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "2М-Проект" укладено договір №2 "про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона", предметом якого є пайова участь ТОВ « 2М-Проект» у розвитку інфраструктури міста, у зв`язку із здійсненням Будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Херсон, вул. Ярослава Мудрого, 29.
Відповідно до вказаного договору ТОВ "2М-Проект" зобов`язується: здійснити будівництво об`єкта та сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури м. Херсона у сумі 659 601,55 грн. відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" та згідно з розрахунком (додаток 1) на рахунок доходів місцевого бюджету, відкритий в Управлінні Державного казначейства України у м. Херсоні № UA658999980314151921000021002 в порядку та на умовах, визначених цим договором.
Згідно із додатком №1 розмір пайової участі складає 659 601,55 грн.
Пунктом 4 частини 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" встановлено, що пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію.
У матеріалах справи міститься Декларація від 17.02.2020р. №ХС 141200480012 про готовність до експлуатації об`єкта будівництва: багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями адміністративно-господарського призначення за адресою: м. Херсон, вул. Ярослава Мудрого, 29 (а.с. 67-70).
У пункті 22 Декларації зазначено, що кошти пайової участі у розвитку інфраструктури за договором від 04.02.2020р. №2 сплачені платіжним дорученням №144 від 10.02.2020р.
Однак, колегія суддів звертає увагу, що вказаного платіжного доручення у матеріалах справи не міститься.
Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції, вказаним платіжним дорученням сплачено лише 10 000 грн., що вбачається з листа Виконавчого комітету Херсонської міської ради №8-5922-11/22 від 28.07.2020р. та не заперечується відповідачем. 
Таким чином, заборгованість ТОВ « 2М-Проект» щодо сплати коштів пайової участі у сумі 649 601,55 грн., на яку прокурором нарахована пеня.
Водночас, як свідчать матеріали справи, листом Херсонської місцевої прокуратури від 07.07.2020р. за №35-8625вих-20 74/1304 прокурором повідомлено Херсонського міського голову про здійснення прокуратурою моніторингу стану наповнення бюджету Херсонської територіальної громади шляхом опрацювання інформації з відкритих джерел, за результатами якого встановлено, зокрема, існування Декларація від 17.02.2020р. №ХС 141200480012 про готовність до експлуатації багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Херсон, вул. Ярослава Мудрого, 29. У зв`язку з чим, прокурор просив в строк до 27.07.2020р. надати інформацію про вжиті заходи щодо укладення з ТОВ « 2М-Проект» договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсон, або про звернення до суду із позовами про визнання вказаних договорів укладеними (а.с. 28).
Як вбачається із листа Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 28.07.2020р. за вих. №8-5922-11/22, прокурора було повідомлено про укладення з відповідачем відповідного договору, сплати 10  000,00 грн. та існуючої заборгованості у сумі 649 601,55 грн. Крім того, у вказаному листі було також зазначено, що Виконкомом Херсонської міської ради направлено вимогу ТОВ « 2М-Проект» щодо необхідності сплати заборгованих коштів на рахунок доходів місцевого бюджету (а.с. 29).
В свою чергу, прокурор звернувся до Херсонського міського голови листом від 06.08.2020р. за вих. №35-9968-20, в якому просив, що з метою вирішення наявності питання підстав для вжиття заходів прокурорського реагування представницького характеру, в строк до 26.08.2020р. надати прокурору інформацію та належним чином завірені копії документів, про вжиті заходи досудового та судового врегулювання питань про стягнення коштів пайової участі, зокрема, з ТОВ « 2М-Проект» (а.с. 30).
Але, вже 10.08.2020р. листом за вих. №35-6185-20 прокурор зменшив Виконкому Херсонської міської ради вказаний строк до 19.08.2020р. (а.с. 31).
Однак, у матеріалах справи наявний лист Херсонської місцевої прокуратури від 14.08.2020р. №35-10236вих-20, яким прокурор повідомив позивача про звернення до суду з позовом стосовно стягнення з ТОВ « 2М-Проект» наявної заборгованості за договором про пайову участь (а.с. 12).
Відповідний позов Херсонської місцевої прокуратури до ТОВ « 2М-Проект» було зареєстровано Господарським судом Херсонської області 18.08.2020р.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008р. № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02.06.2016р. №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме: Конституцію доповнено ст. 131-1, п. 3 ч. 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України від 14.10.2014р. №1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015р. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч.1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч.3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. 
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення, прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч.7).
Колегією суддів враховуються висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, а саме:
«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,  вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Однак, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.»
При цьому, судова колегія звертає увагу, що розумність строку визначається судом з урахуванням конкретних обставин справи у конкретній справі.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні  компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05.06.2019р. №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор  виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Невиконання прокурором вимог щодо  надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із ч.4 ст. 53 та ч.5 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України має наслідком застосування положень, передбачених ст.. 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.
Водночас, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень п. 2 ч.1 ст. 226 господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц, від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, постанові КГС ВС від 17.08.2020р. у справі №913/73/19.
Як вже зазначалось вище, у матеріалах справи міститься повідомлення про здійснення Херсонською місцевою прокуратурою представництва інтересів держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради шляхом подання до суду позовної заяви з вимогами до ТОВ « 2М-Проект» про стягнення коштів за договором пайової участі від 04.02.2020р. №2, підписане керівником Херсонської місцевої прокуратури К.Гуляковим.
Вказане повідомлення датоване 14.08.2020р.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд це врахував та застосував абзац 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного органу до звернення до суду з позовною заявою.
Однак, судова колегія зазначає, що до вказаного повідомлення не надано жодних доказів його направлення на адресу позивача та/або його отримання останнім.
При цьому з позовною заявою від 14.08.2020р. прокурор звернувся до Господарського суду Херсонської області 18.08.2020р.
Разом з тим, як зазначалось вище, самою прокуратурою Виконавчому комітету Херсонської міської ради був наданий строк, зокрема, до 19.08.2020р. на надання прокурору інформації про вжиті заходи досудового та судового врегулювання питань про стягнення коштів пайової участі з ТОВ « 2М-Проект».
Тобто, навіть не дочекавшись відповіді позивача на своє повідомлення про представництво прокурором в суді Виконавчого комітету Херсонської міської ради, що взагалі позбавило позивача можливості відреагувати на виявлені прокурором порушення щодо стягнення коштів з відповідача за відповідним договором пайової участі та самостійно звернутись до суду з метою захисту своїх прав, прокурор самостійно звернувся до суду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що в даному випадку прокурор фактично позбавив можливості Виконавчий комітет Херсонської міської ради відреагувати на його звернення протягом розумного строку, отже прокурором не було дотримано порядку, визначеного ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Аналогічна правова позиція викладена у постанові КГС ВС від 17.08.2020р. у справі №913/73/19.
Окремо, судом враховується, що прокурором саме для з`ясування наявності підстав для вжиття заходів прокурорського реагування представницького характеру, позивачу надавався строк (спочатку - до 26.08.2020р., а потім - до 19.08.2020р.) для надання прокурору інформації про вжиті заходи досудового та судового врегулювання питань про стягнення коштів пайової участі з ТОВ « 2М-Проект», однак, враховуючи реєстрацію Господарським судом Херсонської області відповідної позовної заяви 18.08.2020р., сам прокурор не дотримався ним же встановлених строків.
Посилання Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури на те, що відповідачем не вживались заходи до усунення порушень закону, виявлених прокурором, є безпідставними, оскільки прокурором, в порушення ч.ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», не надано до позовної заяви доказів, які б підтверджували невжиття позивачем заходів щодо усунення зазначених порушень.
Навпаки, як вбачається із листа Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 28.07.2020р. за вих. №8-5922-11/22, прокурора було повідомлено направлення ТОВ « 2М-Проект» вимоги щодо необхідності сплати заборгованих коштів на рахунок доходів місцевого бюджету (а.с. 29).
Окремо, апеляційний суд зауважує, що жодного обґрунтування, встановленого приписами ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України, прокуратурою у листах від 06.08.2020р., від 10.08.2020р., від 14.08.2020р. не наведено.
Отже, апеляційна колегія вважає, що прокурор у цьому випадку не обґрунтував та не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, зокрема, щодо залучення на договірних засадах коштів підприємств на утримання на пайових засадах об`єктів соціальної інфраструктури.
Згідно п. 4 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Відповідно до ч.1 ст. 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Беручи до уваги наведене, суд доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міськради  в суді,  у зв`язку з чим вважає за необхідне скасувати оскаржуване рішення та залишити позов, поданий прокурором, без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи  скасування оскаржуваного рішення, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на прокурора згідно ч.9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України. Витрати, понесені скаржником у зв`язку із поданням апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на Херсонську місцеву прокуратуру в розмірі 15  187,25 грн. з їх відшкодуванням Товариству з обмеженою відповідальністю "2М-Проект".
Керуючись ст.ст. 129, 232, 236, 240, 269, 270, 275, 278, п.2ч.1 ст. 226, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення господарського суду Херсонської області від 24.11.2020р. у справі №923/833/20 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позов заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради залишити без розгляду.
Стягнути з Херсонської місцевої прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект» 15 187,25 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням повних реквізитів сторін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.
Повний текст постанови складений 18.03.2021р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.
Суддя                                                                                          Принцевська Н.М.
        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.