Постанова
Іменем України 
09 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 544/1149/16-к
провадження № 51-6048км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 22 травня 2019 року та вирок Полтавського апеляційного суду  від 14 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170290000390, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 22 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені, за ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 21 липня 2016 року в період часу з 22:30 по 23:00, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 здійснили напад на потерпілого ОСОБА_8 , поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства та заволоділи грошовими коштами потерпілого на суму 800 грн.
Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як напад, вчинений з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), кваліфікуючою ознакою якого є розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Згідно вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він цього ж дня, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням насильства до потерпілих, а також погрожуючи вбити останніх, демонструючи макет обрізу мисливської рушниці, який потерпілі сприйняли як реальний обріз рушниці та такий, що являє собою небезпеку для життя чи здоров`я поставили вимогу потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перерахувати наступного дня на банківську картку грошових коштів, що супроводжувалося нанесенням численних ударів по тілу потерпілих, побоїв, що мали характер мордування, оскільки полягали у багаторазовому завданні потерпілим болю і, як наслідок спричинили ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сильного фізичного болю та моральних страждань. 
Крім того, реалізовуючи свій злочинний умисел по заволодінню грошовими коштами потерпілих, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зімітували статевий акт між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, по черзі, знімаючи це на відео за допомогою цифрового фотоапарату. В подальшому з погрозою розповсюдження відео, відомості про яке потерпілі бажали зберегти в таємниці, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження поставили вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про виплату грошових коштів 
Вироком Полтавського апеляційного суду  від 14 вересня 2020 року скасовано вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдання за ч. 2 ст. 187 КК України. Ухвалено у цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі  строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. 
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 21 липня 2016 року за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно, з корисливих спонукань, маючи на меті умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, обманним шляхом заманили ОСОБА_8 в приміщення будинку АДРЕСА_2 . Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , погрожуючи останньому застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та погрожуючи застосуванням макету обрізу мисливської рушниці, який ОСОБА_8 сприйняв як такий, що являє собою небезпеку для життя чи здоров`я, подавили волю та спротив останнього, прив`язали ОСОБА_8 мотузкою за руки та ноги до труб систем опалення. В подальшому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перевіривши вміст кишень ОСОБА_8 , протиправно заволодів його майном, а саме: грошовими коштами в сумі 800 грн.
За ч. 3 ст. 189 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок районного та вирок апеляційного суддів та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом,  дії ОСОБА_7 кваліфіковані неправильно, оскільки в діях останнього відсутня  кваліфікуюча ознака вимагання «поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи». Тому дії засудженого слід кваліфікувати, на його думку, за ч. 2 ст. 189 КК України. Також захисник не погоджується з рішенням апеляційного суду та визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України та стверджує, що в діях засудженого відсутній склад даного злочину, а вчинені ним діяння охоплюються кваліфікацією за ч. 2 ст. 189 КК України. Крім того, посилається на те, що дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 189 КК України кваліфіковані судом за межами висунутого обвинувачення, зокрема в обвинувальному акті відсутня така кваліфікуюча ознака за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченому ч. 3 ст. 189 КК України як вчинення вимагання «із погрозою застосування тяжких тілесних ушкоджень».
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану скаргу, прокурор заперечував проти задоволення скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Що стосується доводів захисника в частині неправильної кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст.189 КК України за кваліфікуючою ознакою «небезпечне для життя і здоров`я насильство», то вони є безпідставними виходячи з наступного.
З вироків судів першої та апеляційної інстанцій слідує, що дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 189 КК України були кваліфіковані як умисне  вчинення  з корисливих мотивів з метою особистого збагачення  вимагання, а саме вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілими та розголошення відомостей, які потерпілі бажають зберегти в таємниці, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи. 
Кваліфікуючи дії засудженого за кваліфікуючою ознакою «небезпечне  для життя і здоров`я насильство» суди вказали, що насильницькі дії, які супроводжувалися нанесенням чисельних ударів по тілу потерпілих, побоїв, мали характер мордування, оскільки полягали у багаторазовому завданні потерпілим болю і, як наслідок спричинили їм сильного фізичного болю та моральних страждань.
Так, під небезпечним  для  життя чи здоров`я насильством (стаття 187, частина третя статті 189 КК України) слід розуміти заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату  працездатності, середньої  тяжкості або тяжке  тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для  життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство,  що  призвело  до  втрати свідомості чи  мало характер мордування,  придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Мордування – умисне багаторазове або тривале нанесення ушкоджень з спричиненням сильних больових відчуттів чи психічних (моральних) страждань. До таких дій слід відносити побої, чисельні уколи, термічний вплив (припалювання розпеченим металом або тримання у холоді чи на морозі), вплив електричним струмом, зв`язування та тривале утримування у нерухомому стані тощо.
При цьому психічні страждання (негативні відчуття) можуть бути викликані  впливом сильного фізичного болю, переживань через немилосердність, лютість, приниження, що привело до відчуття страху, приреченості та моральних мук.
У касаційній скарзі захисник, обґрунтовуючи свої доводи про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак мордування послався на те, що в діях останнього відсутня багаторазовість та тривалість спричинення болю. Крім того, вказував, що за висновками експертів судово-медичних експертиз щодо потерпілих, у них виявлена мала чисельність тілесних ушкоджень. 
Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами захисника, оскільки відповідно до висновку експерта № 284 від 22 липня 2016 року у ОСОБА_8 встановлені тілесні ушкодження у вигляді ділянки депігментації в правій скроневій ділянці голови, яка є наслідком загоювання садна, синців по зовнішній поверхні правого плеча в верхній третині та в області попереку справа, які утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів), можливо в указаний у постанові строк, при чому в ділянку голови було спричинено не менше 1 травматичного діяння, по правій руці було спричинено не менше 1 травматичного діяння, в ділянку попереку справа було спричинено не менше 1 травматичного діяння і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с. 68, т.1).
Згідно висновку експерта № 274 від 22 липня 2016 року у ОСОБА_9 встановлені тілесні ушкодження у вигляді синця в області попереку справа, синця по задній поверхні правого колінного суглобу, переривчастих циркулярних садна в області лівого променево-зап`ястного суглобу, переривчастих циркулярних садна в області правого променево-зап`ястного суглобу, які утворилися від дії тупого (тупих) предмету (предметів), можливо в указаний в постанові строк, при чому в ділянку попереку справа було спричинено не менше 1 травматичного діяння, по правій нозі було спричинено не менше 1 травматичного діяння, в область правого та лівого променево-зап`ястного суглобу травмуючий предмет дія не менше 3 разів, і по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.м.п. 69, т.1).
Таким чином, з висновків експертів слідує, що потерпілому ОСОБА_8 були спричиненні ушкодження в різні ділянки тіла, які становлять не менше однієї травмуючої дії в кожну з них. Потеріломому ОСОБА_9 також були спричинення тілесні ушкодження в різні частини тіла, зокрема попереку – не менше одного травматичного діяння, по правій нозі – не менше одного діяння, по зап`ястям - не менше 3 разів
Крім того, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_8 його утримували  з 01 години до 05 години ночі, тримали прив`язаним до батареї труб опалення, погрожували обрізом. Протягом всієї ночі погрожували вбивством, наносили удари ногами та руками по спині, ОСОБА_7 ручкою обрізу бив по потилиці, дулом обрізу тикав у скроню.
Згідно показань потерпілого ОСОБА_9 слідує, що він теж був прив`язаний до батареї, протягом тривалого часу йому ОСОБА_7 погрожував обрізом, потім накинув «удавку» (два зашморги) на шию, проте не душив, а показав як працює.
Отже, тривалість ( з 01 години по 05 годину ночі), утримання потерпілих зв`язаними в нерухомому стані, спричинення тривалих больових відчуттів, нанесення чисельних ударів, що призвело до психічних страждань свідчать про застосування до потерпілих насильства, небезпечного для життя і здоров`я, що мало характер мордування.
Таким чином, дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 189 КК України кваліфіковані судами правильно.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що судом апеляційної інстанції застосовано до ОСОБА_7 закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, зокрема  визнання ОСОБА_7 винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та твердження захисника, що дії засудженого охоплюються кваліфікацією за ст. 189 КК України, то колегія вважає їх безпідставними, виходячи з наступних мотивів.
Частина 2 ст. 187 КК України передбачає відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання.
Таким чином розбій та вимагання можна сформувати за такими ознаками:
1)     вимога передати майно та погроза застосувати насильство у розбої характеризується ознакою негайності, а у вимаганні погроза звернута у майбутнє;
2)  у вимаганні виний погрожує застосувати насильство не лише до потерпілого, а й до інших осіб, а в розбої адресатом погроз є виключно потерпілий.
Як слідує з вироку апеляційного суду, встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов до висновку, що в діях засудженого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікував дій ОСОБА_7 як  напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Так, кваліфікуючи дії засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд слушно послався на те, що хоча нападники і мали на меті заволодіти значною сумою грошей, проте в момент нападу вони не знали, скільки при собі грошей має потерпілий ОСОБА_8 . Відразу після висловлення потерпілому погрози вбивством із демонстрацією макету зброї, яку ОСОБА_8 сприймав як реальну, спільними узгодженими діями ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами потерпілого в сумі 800 грн, якими розпорядилися на власний розсуд. 
Отже, апеляційним судом поза розумним сумнівом було встановлено, що дії ОСОБА_7 та особи, матеріалі відносно якої виділені в окреме провадження, які полягали у  висловлені потерпілому погрози вбивством  і демонстрацією макету зброї, давали підстави потерпілому  сприймати її таку, що дійсно може бути реалізована негайно. При цьому одночасно погрожуючи застосуванням такого насильства ОСОБА_7 та особа, матеріалі відносно якої виділені в окреме провадження заволоділи майном потерпілого, шляхом його вилучення, після чого останній втратив змогу вільно розпоряджатися ним.
Таким чином, твердження захисника, що дії засудженого охоплюються кваліфікацією за ч. 2 ст. 189 КК України є неспроможними.
Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника і про те, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки майно у потерпілого забрала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Так, апеляційний суд слушно послався на положення про співучасть у вчиненні злочину, яка передбачаєоб`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.
Отже, хоча ОСОБА_7 безпосередньо гроші не брав, однак дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, охоплювалися його умислом, оскільки засуджений сам наказав останньому обшукати потерпілого та забрати його речі. Після цього ОСОБА_8 не міг вільно розпоряджатися належним йому майном, а його згода на використання його коштів для придбання спиртного була зроблена під примусом, так як він боявся за своє життя через направлений на нього обвинуваченим обріз зброї.
Таким чином, кваліфікація апеляційним судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб є правильною.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК України.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Щодо тверджень захисника про те, що у тексті мотивувальної частини вироку суду першої інстанції при описі дій ОСОБА_7 щодо вчинення ним вимагання за ч. 3 ст. 189 КК України, наводиться кваліфікуюча ознака - «із погрозою застосування тяжких тілесних ушкоджень», то вказане, на думку колегії суддів є опискою, оскільки дії засудженого ОСОБА_7 судом першої інстанції були кваліфіковані вірно як вимога передати чуже майно з погрозою насильства над потерпілими та розголошення відомостей, які потерпілі бажають зберегти в таємниці (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи. Вказана описка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України та не впливає на суть і зміст прийнятого судом рішення.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а  судові рішення - без зміни. 
Керуючись статтями  433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 22 травня 2019 року та вирок Полтавського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                             ОСОБА_3