П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/4526/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      22 липня 2020 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправними дії, зобов`язання вчинити дії,-          

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Головному управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, а саме: визнання протиправною відмову у здійсненні виплати заборгованості, що виникла у зв`язку із заниженням при нарахуванні та виплаті індексації грошового забезпечення (заробітної плати), у розмірі 9710,52 грн.; стягнення заборгованості, що виникла у зв`язку із заниженням при нарахуванні та виплаті індексації грошового забезпечення (заробітної плати), у розмірі 9710,52 грн.; стягнення суму витрат на проведення судово-економічної експертизи, у розмірі 3000 грн.; зобов`язання здійснити розрахунок, нарахування та виплату компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати індексації грошового забезпечення (заробітної плати) від загальної буми боргу 9710,52 грн., за період з 01 травня 2006 року по дату виплати індексації грошового забезпечення (заробітної плати).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною відмову у нарахуванні та виплаті в повному розмірі індексації грошового забезпечення, за період з 2006 року по 2015 рік; зобов`язано нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення у повному обсязі, за період з 2006 року по 2015 рік.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням сторонами у справі подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, з урахуванням їхніх вимог та заперечень.
Вимоги апеляційної скарги позивача обґрунтовано тим, що судом першої інстанції помилково прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог, так як визначення у ході розгляду даної справи конкретного розміру спірної індексації та стягнення її з суб`єкту владних повноважень не є порушенням дискреційних повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень.

Також, апелянт вважає, що з метою ефективного захисту його прав суд першої інстанції мав зобов`язати суб`єкта владних повноважень здійснити виплату позивачу компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати індексації грошового забезпечення.
При цьому, апелянт вважає, що понесені ним витрати на здійснення судової експертизи мають бути стягненні із суб`єкта владних повноважень, так як такі витрати підтверджені належними доказами та безпосередньо пов`язані з розглядом даної справи.
Крім того, апелянт вважає, що зазначений судом у резолютивній частині рішення висновок про необхідність здійснити нарахування позивачу індексації не містить чітко визначеного періоду, що унеможливлює належне виконання судового рішення.
Вимоги апеляційної скарги відповідача обґрунтовано тим, що позивач не має права на отримання спірної індексації, так як до 2007 року не існувало обов`язку нараховувати та виплачувати індексацію особам рядового і начальницького складу МВС України.
При цьому, на переконання суб`єкта владних повноважень, позивачу у належному розмірі виплачувалась індексація грошового забезпечення у спірному періоді, з урахуванням постійної зміни базового місяця нарахування індексації, що підтверджується наданими до суду довідками.
Крім того, апелянт зазначає, що судовим рішенням у адміністративній справі № 815/5784/15, яким стягнуто на користь ОСОБА_1 невиплачені йому під час проходження служби надбавки, встановлено, що законодавством не передбачено можливості здійснювати індексацію окремих видів грошового забезпечення.
Крім того, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу суб`єкта владних повноважень у якому зазначено про безпідставність викладених у ній доводів з повторним обґрунтуванням своїх вимог.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУМВС України в Одеській області № 608 о/с від 26 серпня 2015 року, підполковника міліції ОСОБА_1 начальника сектора кримінальної розвідки в УВП управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області з 26 серпня 2015 року звільнено у запас Збройних Сил за п. 64 «б» (через хворобу) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (а.с. 11).
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 березня 2016 року, у справі № 815/5784/15, яка набрала законної сили 04 травня 2016 року, зобов`язано ліквідаційну комісію ГУ МВС України в Одеській області нарахувати та включити до грошового атестату ОСОБА_1 надбавку за звання майстра спорту України міжнародного класу у розмірі 15% та за наукову ступінь кандидата філософських наук у розмірі 15%; стягнуто з ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 надбавку за звання майстра спорту України міжнародного класу та за наукову ступінь кандидата філософських наук, у сумі 23  852,90 грн.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року, у справі № 815/5914/17 стягнуто з ГУ МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення, яке мало бути нараховане та виплачено йому за період служби в органах внутрішніх справ, у період з 01 січня 2008 року по 26 серпня 2015 року, у розмірі 25  315,00 грн. з урахуванням індексу інфляції та відрахуванням установлених законом податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2017 року, у справі № 815/5914/17, стягнуто з ГУ МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму несплаченої одноразової грошової допомоги при звільненні, у розмірі 12657,50 грн. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2018 року, у справі № 815/575/18 визнано протиправною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області у несплаті ОСОБА_1 суми недоплаченої одноразової грошової допомоги при звільненні з урахуванням надбавки за звання Майстра спорту України міжнародного класу у розмірі 15% та за наукову ступінь кандидата філософських наук у розмірі 15% у розмірі 11926,45 грн.; стягнуто з ГУ МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму недосплаченої одноразової грошової допомоги при звільненні з урахуванням надбавки за звання Майстра спорту України міжнародного класу у розмірі 15% та за наукову ступінь кандидата філософських наук у розмірі 15%, у розмірі 11  926,45 грн.
В свою чергу, 30 серпня 2019 року позивач звернувся до ГУ МВС України в Одеській області із запитом про отримання публічної інформації щодо загального розміру індексації, який йому сплачено за період проходження служби (а.с. 29).
Листом ГУ МВС України в Одеській області від 05 вересня 2019 року (вих. № 14/1-86/зі) на запит позивача повідомлено, що загальний розмір нарахованої індексації грошового забезпечення за період проходження служби ГУ МВС України в Одеській області складає 10187,34 грн. та надано довідку-розрахунок нарахованої індексації грошового забезпечення (а.с. 25-28).
Крім того, 19 лютого 2020 року (вих. №14/22зі) ГУ МВС України в Одеській області на запит позивача надано довідку про розмір грошового забезпечення за період з 2006 року по 2015 рік (а.с. 32-41).
Між тим, 26 лютого 2020 року позивач звернувся до ТОВ «Ніка Консалт» із заявою про проведення економічної експертизи щодо відповідності індексації його грошового забезпечення, за період з 17 квітня 2006 року по 26 серпня 2015 року, сплативши за проведення експертизи 3  000,00 грн. (а.с. 42-43).
В свою чергу, 02 березня 2020 року судовим експертом Новоселовою В.В. складено висновок експерта № 147/е , в якому зазначено про заниження індексації заробітної плати позивача, в загальній сумі 9710,52 грн. (а.с. 44-45).
Тому, 03 березня 2020 року позивач звернувся до суб`єкта владних повноважень із заявою про виплату заборгованості, що виникла у зв`язку з порушенням строків виплати індексації грошового забезпечення, у розмірі 9710,52 грн., а також витрат на проведення експертизи (а.с. 53-57).
Листом ГУ МВС України в Одеській області від 07 квітня 2020 року (вих. № 14/1-Л-134) відмовлено у задоволенні вищевказаної заяви, зазначивши, що протягом періоду з 2006 року по 2015 року грошове забезпечення позивача неодноразово збільшувалось за рахунок: упорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, призначення на вищі посади з відповідними підвищеннями посадових окладів, встановлення надбавок, які раніше не нараховувались, а також присвоєнням чергових спеціальних звань осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ. (а.с. 58).
Не погоджуючись з вказаними обставинами та бажаючи стягнути спірну суму індексації грошового забезпечення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як позивачу протиправно не виплачено частину індексації його грошового забезпечення у спірному періоді, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, згідно ст. 2 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно ч. 6 ст. 5 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Згідно ч. 1 ст. 101 КАС України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Відповідно до ч. 1 ст. 108 КАС України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
Згідно ч. 1 ст. 111 КАС України, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що у разі коли висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту (експертам).

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин судом перевіряється правомірність відмови Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у здійсненні нарахування та виплати позивачу заборгованості, що виникла за наслідком виплати індексації грошового забезпечення не в повному обсязі, у період з листопада 2006 року по серпень 2015 року.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вищезазначеними нормами чинного законодавства передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення.
В свою чергу, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач, який проходив службу в органах МВС, мав право на проведення індексації свого грошового забезпечення у спірному періоді.
Між тим, як встановлено позивачем, зокрема, на підставі висновку експерта № 147/е від 02 березня 2020 року, йому не доплачено індексації грошового забезпечення, за період з листопада 2006 року по серпень 2015 року, у сумі 9710,52 грн.
При цьому, сторонами у справі під час розгляду справи судом першої інстанції не зазначалось про неповність або неясність висновків експерта, а також не подавалось клопотань про перевірку останніх.
Крім того, судом першої інстанції також не визнавались відповідні висновки неповними або неясними, а як наслідок не призначалось додаткової або повторної експертизи.
З іншого боку, суб`єкт владних повноважень не погоджується з проведеними позивачем розрахунками та посилається на складені за вимогою позивача довідку-рахунок від 05 вересня 2019 року та довідки про грошове забезпечення позивача, за період з 2006 року по 2015 рік.
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання обов`язку з доведення правомірності своїх дій, суб`єктом владних повноважень не зазначається у чому саме полягає невірність проведених позивачем розрахунків, а також не надається детальний розрахунок, з посиланням на відповідні індекси інфляції та базові місяці, нарахованої позивачу індексації.
В свою чергу, як вірно зазначено судом першої інстанції, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 березня 2016 року, у справі № 815/5784/15, яка набрала законної сили 04 травня 2016 року, зобов`язано ГУ МВС України в Одеській області нарахувати та включити до грошового атестату ОСОБА_1 надбавку за звання майстра спорту України міжнародного класу у розмірі 15% та за наукову ступінь кандидата філософських наук у розмірі 15%.
При цьому, за наслідком включення до грошового атестату ОСОБА_1 надбавки за звання майстра спорту України міжнародного класу та за наукову ступінь кандидата філософських наук, які не є одноразовими виплатами, колегія суддів вважає, що у спірному періоді мав змінитись розрахунок індексації позивача.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що суб`єктом владних повноважень не доведено правомірності своєї відмови у здійсненні перерахунку раніше здійсненної позивачу індексації.
Між тим, задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про зобов`язання нарахувати та виплати індексацію позивачу без зазначення конкретної суми, яка підлягає виплаті.
В даному випадку, вказаний висновок обґрунтовано тим, що розрахунок розміру спірної індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним розміру відсутні.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа № 240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа № 620/3282/18).
Між тим, як встановлено колегією суддів вище, індексація нарахована та виплачена позивачеві, у період з листопада 2006 року по серпень 2015 року, не у повному обсязі, а тому належним способом захисту порушених прав позивача, на переконання колегії суддів є зобов`язання суб`єкта владних повноважень здійснити перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення позивача, за період з 01 листопада 2006 року по 26 серпня 2015 року.
Крім того, колегія суддів погоджується з посиланнями позивача на те, що судом першої інстанції некоректно визначено період (без зазначення місяців) за який суб`єкт владних повноважень має здійснити нарахування та виплату індексації.
З іншого боку, колегія суддів не приймає посилань суб`єкта владних повноважень на те, що до липня 2007 року він не мав законодавчого обов`язку здійснювати нарахування та виплату позивачу індексацію його грошового забезпечення, так як у 2006 та 2007 роках, обов`язок здійснення індексації грошового забезпечення передбачався ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення».
Більш того, з наданих суб`єктом владних повноважень розрахунків грошового забезпечення позивача вбачається, що індексація його грошового забезпечення нараховувалась та виплачувалась з січня 2007 року.
Крім того, колегія суддів не приймає посилань суб`єкта владних повноважень на те, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 березня 2016 року, у справі № 815/5784/15 відмовлено у нарахуванні індексації грошового забезпечення на заборгованість, що виникла за наслідком невиплати надбавок за звання майстра спорту України міжнародного класу та за наукову ступінь кандидата філософських наук.
В даному випадку, у ході розгляду зазначеної справи судом встановлено, що законодавцем не передбачено можливості здійснювати індексацію окремих видів грошового забезпечення, а як наслідок відмовлено у задоволенні відповідних позовних вимог.
При цьому, враховуючи предмет та підстави подання даного адміністративного позову, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача у даній справі не є тотожними вимогам у справі № 815/5784/15, так як у межах даної справи позивач бажає перерахувати весь розмір виплаченої йому індексації грошового забезпечення, а не нарахувати її на конкретну частину його грошового забезпечення.
Крім того, згідно ч. 1ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз.
В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин у суб`єкта владних повноважень не виникло обов`язку відшкодовувати позивачу вартість проведеної за його ініціативою експертизи, так як витрати на проведення відповідної експертизи
Крім того, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність заявлених позивачем вимог щодо стягнення компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати індексації грошового забезпечення, так як суб`єктом владних повноважень ще не проведено її перерахунку та виплати, а як наслідок неможливо визначити розмір спірної заборгованості та дату її виплати.
Тому, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Змінити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року, виклавши 3 абзац його резолютивної частини у наступній редакції:
«Зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області здійснити перерахунок виплаченої ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення, у період з 01 листопада 2006 року по 26 серпня 2015 року, а також виплатити суму перерахованої індексації грошового забезпечення, з урахуванням раніше проведених виплат».
В решті – залишити без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.